Gerechtshof Amsterdam, 30-01-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1132, 22/502 tot en met 22/513
Gerechtshof Amsterdam, 30-01-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1132, 22/502 tot en met 22/513
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 30 januari 2024
- Datum publicatie
- 16 mei 2024
- Zaaknummer
- 22/502 tot en met 22/513
Inhoudsindicatie
Geneesmiddelen zonder handelsvergunning of parallelhandelsvergunning; Verlaagde tarief; Artikel 9, tweede lid, aanhef en letter a, van de Wet OB in verbinding met Tabel I behorende bij de Wet OB, post a.6; Neutraliteitsbeginsel;
Evenredigheidsbeginsel;
Uitspraak
kenmerken 22/502 tot en met 22/513
30 januari 2024
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] ., gevestigd te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: mr. E.R. van der Wal)
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerken HAA 20/2487 tot en met HAA 20/2498 van de rechtbank Noord-Holland (de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank betreffende aangiften en teruggaafverzoeken omzetbelasting. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
Na het instellen van het hoger beroep zijn de volgende stukken ontvangen:
- -
-
motivering van het hoger beroep van belanghebbende;
- -
-
verweerschrift van de inspecteur;
- -
-
bericht van 12 oktober 2023 van belanghebbende betreffende (onder meer) wijziging gemachtigde;
- -
-
aanvulling van het hoger beroep;
- -
-
reactie van de inspecteur op de aanvulling van het hoger beroep.
Het onderzoek ter zitting heeft op 28 november 2023 plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):
“1. Eiseres exploiteert supermarkten ( [A] ), drogisterijen ( [B] ) en een webwinkel ( [C] ). Producten worden zowel in fysieke winkels als online verkocht.
Daarbij gaat het onder meer om 701 producten (hierna: de producten), die door eiseres zijn onderverdeeld in de volgende categorieën:
- Anti-Insect AI
- Allergie AL
- Anti-Roos AR
- Anti-Zonnebrand (met UV-A- en/of UV-B filter en een SPF-factor) AZ
- Hoofdluis HL
- Intieme oplossingen IO
- Lippen LI
- Littekens LT
- Maag en darm MD
- Mondwater (met fluoride) MW
- Oogverzorging OV
- Probleemhuid PH
- Spieren en gewrichten SG
- Sport en Wondverzorging SW
- Tandpasta (met fluoride) TP
- Verkoudheid VK
- Voetverzorging VV
2. Voor de producten is geen handelsvergunning verleend als bedoeld in artikel 1, onderdeel III, van de geneesmiddelenwet (GMW).
3. Ter zake van de producten heeft eiseres over de in geschil zijnde tijdvakken per kwartaal op aangifte btw voldaan tegen het naar het in artikel 9, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2018 en 2019; hierna: de Wet OB) genoemde tarief van 21% (algemene tarief). Voor [A] en [B] heeft eiseres aangiften btw ingediend onder (sub-)nummer [0000] en voor [C] onder (sub-)nummer [0000] .
4. In bezwaar tegen de door haar op aangifte voldane bedragen voor de onderhavige tijdvakken, heeft eiseres gesteld dat de leveringen van de producten onderworpen zijn aan het verlaagde tarief als genoemd in artikel 9, tweede lid, aanhef en letter a, van de Wet OB (6% voor 2018 en 9% voor 2019), en verzocht om gedeeltelijke teruggaaf van de over de onderhavige tijdvakken op aangifte voldane bedragen.
5. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder het standpunt ingenomen dat het verlaagde tarief toepassing mist, en de verzoeken om teruggaaf afgewezen.
6. Eiseres heeft zich beroepen op de volgende bewijsmiddelen:
- Een in opdracht van eiseres door [naam 4] uitgevoerd marktonderzoek naar de beschouwing door consumenten van 28 producten als geneesmiddelen.
In het kader van dit onderzoek zijn aan 459 personen van 18 jaar en ouder de volgende vragen voorgelegd:
1. Bent u bekend met dit product, al is het maar van naam?
2. Kan dit product naar uw mening worden gebruikt bij het voorkomen, genezen, herstellen of verlichten van ziekte, gebrek, wond of pijn?
3. Nam u bij het beantwoorden van deze vraag mee of dit product wel of geen registratie als geneesmiddel heeft?
- Een e-mail van een medewerker van [naam 4] . Daarin staat onder meer dat de respondenten van het onderzoek een gangbare vergoeding kregen voor de beantwoording van de vragen, dat de weging van de antwoorden is gebeurd op basis van de Gouden standaard, zoals gepubliceerd door het CBS en dat het onderzoek is uitgevoerd conform de Gedragscode voor marktonderzoek van de ICC/ESOMAR.
- Een verklaring van [naam 1] , 8 jaar werkzaam bij [B] , thans werkzaam als toezichthoudend drogist voor de webshop van [B] . Zij verklaart dat consumenten naar haar ervaring niet vragen om een product met een RVG- of RVH-registratie, dan wel om een medisch hulpmiddel. Een klant komt binnen met een klacht en wil daar iets voor. Het komt wel voor dat wordt gevraagd naar producten met een specifieke werkzame stof.
- Een verklaring van [naam 2] , eigenaar van twee [B] drogisterijen (franchisenemer), en zelf bijna dagelijks werkzaam in een van haar drogisterijen. Zij verklaart dat geneesmiddelen met een RVG-registratie, medische hulpmiddelen met een CE keurmerk en homeopathische middelen met een RVH-registratie in de winkelschappen door elkaar staan, gesorteerd op basis van gebruik en de therapeutische claim. Haar ervaring is dat de gemiddelde consument geen onderscheid maakt tussen een geneesmiddel en een medisch hulpmiddel.
- Annotaties bij de uitspraken van rechtbank Den Haag van 15 april 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4014 en gerechtshof Den Haag van 19 november 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2785 van mr. drs. [naam 3] , advocaat en van origine farmaceut, die in het verleden werkzaam is geweest bij het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen. De heer [naam 3] schrijft in zijn annotaties dat er naar zijn mening geen sprake is van een minder strenge toezicht- en toelatingsprocedure voor medische hulpmiddelen dan voor geneesmiddelen, omdat de Europese en nationale wetgever voor alle medische hulpmiddelen dezelfde bescherming van de volksgezondheid beogen. Voorts is hij ervan overtuigd dat de gemiddelde consument geen waarde hecht aan de registratie als geneesmiddel om de betrouwbaarheid, werkzaamheid en veiligheid van een zelfzorgproduct te waarborgen, en geen idee heeft hoe de toelating van geneesmiddelen of medische hulpmiddelen werkt. De opvatting van de modale consument zou volgens hem via een marktonderzoek beantwoord moeten worden.
- een overzicht afkomstig van Neprofarm , de brancheorganisatie van fabrikanten en importeurs van zelfzorgproducten. Daarin is de ontwikkeling van het aantal verkochte verpakkingen tussen 2017 en 2018 van 12 geneesmiddelen en 12 medische hulpmiddelen, die volgens Neprofarm naar aard en werking met elkaar vergelijkbaar zijn, naast elkaar gezet.”
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan.
3 Geschil in hoger beroep
In hoger beroep is, evenals bij rechtbank, in geschil of belanghebbende recht heeft op toepassing van het verlaagde omzetbelastingtarief voor de levering van de onder 4.1 genoemde producten.