Gerechtshof Amsterdam, 08-10-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2844, 21/279 tot en met 21/283
Gerechtshof Amsterdam, 08-10-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2844, 21/279 tot en met 21/283
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 8 oktober 2024
- Datum publicatie
- 11 december 2024
- Annotator
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2021:2526, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 21/279 tot en met 21/283
Inhoudsindicatie
Is de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, AWR van toepassing? Indien de verlengde navorderingstermijn van toepassing is, is in geschil of de betaalde factoring fees onzakelijk hoog zijn en of het onzakelijke deel van de betaalde factoring fees moet worden aangemerkt als uitdeling van winst.
Uitspraak
kenmerken 21/279 tot en met 21/283
8 oktober 2024
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
alsmede
op het incidenteel hoger beroep van
[X B.V.] , gevestigd te [Z] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. M. Sanders ( Loyens & Loeff N.V. )
tegen de uitspraak van 3 maart 2021 in de zaken met kenmerken HAA 18/2159 tot en met HAA 18/2163 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 3 maart 2018 voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna ook: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 176.644.000 en een belastbaar bedrag van € 82.146.444. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 774.219 aan heffingsrente in rekening gebracht.
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 23 december 2017 voor het jaar 2004 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 125.854.206. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen is € 594.738 aan heffingsrente in rekening gebracht en is een vergrijpboete opgelegd van € 336.439.
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 30 december 2017 voor het jaar 2005 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 118.400.520. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen is € 603.224 aan heffingsrente in rekening gebracht en is een vergrijpboete opgelegd van € 387.940.
De inspecteur heeft bij beschikking herziening vaststelling verlies met dagtekening 6 januari 2018 het verlies van belanghebbende over het jaar 2006 herzien tot een bedrag van € 94.497.556. Voorts is bij beschikking van 6 januari 2018 een vergrijpboete opgelegd van € 405.930.
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 20 januari 2018 voor het jaar 2007 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 155.080.372. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen is € 455.644 aan heffingsrente in rekening gebracht en is een vergrijpboete opgelegd van € 418.671.
Alle jaren
Belanghebbende heeft tegen de voormelde navorderingsaanslagen en beschikkingen bezwaren ingediend. De inspecteur heeft deze bezwaren bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 29 maart 2018 ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 3 maart 2021 als volgt beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“De rechtbank:
- -
-
verklaart de beroepen gegrond;
- -
-
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- -
-
vernietigt de navorderingsaanslagen [Hof: respectievelijk – voor het jaar 2006 – de beschikking herziening vaststelling verlies] 2003, 2004, 2005, 2006 en 2007 en de daarbij opgelegde boetes, alsmede de daarbij behorende beschikkingen heffingsrente;
- -
-
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
- -
-
veroordeelt de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) tot het betalen van een schadevergoeding aan eiseres van € 1.500 voor overschrijding van de redelijke termijn;
- -
-
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 3.198;
- -
-
gelast dat verweerder aan eiseres vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van € 338.”
Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 9 april 2021. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en op 21 mei 2021 incidenteel hoger beroep ingesteld.
De inspecteur heeft bij brief van 6 juli 2021 gereageerd op het verweerschrift en op het incidentele hoger beroep van belanghebbende.
Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend, ingekomen bij het Hof op 8 september 2021.
De inspecteur heeft bij brief met bijlagen van 24 januari 2023 een beroep op beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan, welk beroep volgens deze brief betrekking heeft op de aan belanghebbende voor de jaren 2003 tot en met 2010 opgelegde navorderingsaanslagen Vpb. Enkel de brief bij dit beroep is doorgezonden aan belanghebbende. Bij brief van 7 februari 2024 heeft de inspecteur het Hof bericht dat de stukken waarvoor hij een beroep heeft gedaan op artikel 8:29 Awb niet van belang zijn voor het hoger beroep (inzake de jaren 2003 tot en met 2007) over de toepassing van de verlengde navorderingstermijn.
Het Hof heeft op 8 april 2024 een nader stuk van de inspecteur ontvangen.
Belanghebbende en de inspecteur hebben op 25 juni 2024 ieder een pleitnota ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juni 2024. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
Op verzoek van het Hof zijn beide partijen nagegaan – ter completering van het procesdossier met mogelijk ontbrekende stukken – of bij de door belanghebbende ingediende aangiften Vpb voor de jaren 2003 tot en met 2007 de jaarrekeningen van de desbetreffende jaren waren gevoegd. De inspecteur heeft het Hof bij e-mailbericht van 10 juli 2024 geïnformeerd dat door belanghebbende bij de door haar ingediende aangiften Vpb 2003 tot en met 2007 geen jaarstukken zijn verstrekt. Belanghebbende heeft hierop gereageerd bij
e-mailbericht van 18 juli 2024. Als bijlage bij haar bericht heeft belanghebbende een digitale kopie van haar jaarstukken van het jaar 2005 toegezonden; uit een interne notitie op het voorblad van de aangifte Vpb 2005 leidt belanghebbende af dat de jaarstukken zoals verwerkt in de aangifte Vpb 2005 destijds aan de inspecteur zijn verstrekt.
Op 10 september 2024 heeft het Hof een nader stuk van de inspecteur ontvangen dat onder meer betrekking heeft op de onderhavige procedure over de jaren 2003 tot en met 2007. Het Hof heeft hierin geen aanleiding gezien het onderzoek te heropenen, aangezien het Hof niet toekomt (vanwege hetgeen onder 5.3.20 en 5.3.22 is overwogen) aan de in dit nader stuk aan de orde gestelde geschilpunten. Op 12 september 2024 heeft het Hof partijen schriftelijk bericht geen reden te zien om het onderzoek te heropenen.
2 Feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:
“1. Eiseres maakt deel uit van het [M] concern. Zij was in de onderhavige jaren de moedermaatschappij van een omvangrijke Nederlandse fiscale eenheid die zich bezig hield met houdster- en financieringsactiviteiten en de productie en distributie van tabaksartikelen.
2. [D v.o.f.] behoort ook tot het [M] concern en is een vennootschap onder firma naar Belgisch recht, gevestigd te [K] . [D v.o.f.] verleent zogenoemde factoringdiensten aan [M] groepsvennootschappen, waaronder de in fiscale eenheid met eiseres gevoegde [E B.V.] en vanaf 2007 [F B.V.] ).
3. De dienstverlening door [D v.o.f.] aan [E B.V.] vond plaats op basis van een op 23 juni 1999 ondertekende overeenkomst, ‘ Receivables Purchase Agreement’ (hierna: RPA overeenkomst). Deze overeenkomst voorzag er kort gezegd in dat [E B.V.] tegen een vergoeding aan [D v.o.f.] (‘factoring fee’) haar vorderingen op afnemers op het moment van ontstaan overdroeg aan [D v.o.f.] , waarna deze zorg droeg voor de incasso en de administratie ten behoeve van deze vorderingen. [D v.o.f.] heeft haar factoringdiensten op grond van een per 1 oktober 2007 gesloten overeenkomst onder dezelfde voorwaarden aan [F B.V.] verleend.
4. Eiseres heeft in haar aangiftes vennootschapsbelasting over de jaren 2004 tot en met 2007 ter zake van de dienstverlening door [D v.o.f.] ‘factoring fees’ ten laste van haar resultaat gebracht. De definitieve aanslagen 2004 tot en met 2007 zijn op dit punt vastgesteld overeenkomstig de voor die jaren ingediende aangiftes.
5. Verweerder is in 2015 een onderzoek gestart naar de zakelijkheid van de door met eiseres in fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen aan [D v.o.f.] betaalde factoring fees. Aanleiding voor het onderzoek waren publicaties in de media, waaronder artikelen in een aantal Belgische dagbladen betreffende “ LuxLeaks ” op 6 november 2014. Verweerder heeft op basis van de uitkomsten van het daaropvolgende boekenonderzoek (neergelegd in het definitieve controlerapport van 7 december 2017) de door eiseres ten laste van het resultaat gebrachte factoring fees bij de navorderingsaanslagen als volgt gecorrigeerd (in €):
2004 2005 2006 2007
Betaald 3.008.097 3.468.559 3.629.412 3.743.328
Correctie 2.691.518 3.103.520 3.247.444 3.349.372
Gecorrigeerde 316.579 365.039 381.968 393.956
factoring fee
Voorts is voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag opgelegd, omdat het jaar 2006 een verliesjaar was en de correctie in dat jaar leidde tot een verrekening van teruggewenteld verlies in 2003. De boete die verband houdt met de correctie in 2006 is wel voor 2006 opgelegd.
6. De navorderingsaanslagen zijn vastgesteld met de volgende dagtekening:
2003 3 maart 2018;
2004 23 december 2017;
2005 30 december 2017;
2006 6 januari 2018;
2007 20 januari 2018.
De reguliere navorderingstermijn van vijf jaar was reeds verstreken ten tijde van het vaststellen van deze navorderingsaanslagen.”
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe.
In oktober 2013 heeft de inspecteur op zijn verzoek inzage gekregen in een aantal facturen van in Nederland gevestigde vennootschappen van het [M] -concern .
Bij e-mailbericht van 11 oktober 2013, gericht aan [A] (werkzaam bij het [M] -concern ), heeft [B] namens de inspecteur hierover het volgende aan belanghebbende voorgelegd:
“In Nederland is de Belastingdienst van mening dat een fiscale eenheid BTW alleen van belang is voor de aangiften BTW. Voor de facturering en ook intra-communautaire prestaties behoort het eigen fiscale nummer van de afnemer van de prestatie te worden vermeld op de factuur. (…) Wij zouden graag zien dat de afdracht van BTW door Manufacturing in hetzelfde tijdvak plaatsvindt als dat de factuur aan [G Ltd. ] is opgemaakt.
Op de betreffende factuur valt me nog iets op. Er staat vermeld dat "This invoice is sold to [D v.o.f.] and is payable via the [M] Netting system." Heeft dit iets met de factoring te maken? Wat betreft dit voor VOF? Wat zijn de activiteiten? Wie zijn de vennoten?”
De in dit e-mailbericht gestelde vragen zijn namens belanghebbende mondeling beantwoord.
In een 7 april 2016 gedagtekend conceptrapport van een bij het Nederlandse deel van het [M] -concern ingesteld onderzoek (hierna: het conceptrapport boekenonderzoek) is
– voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
"1.1 Reikwijdte van het onderzoek
Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften:
- vennootschapsbelasting 2008 tot en met 2012 ten name van [belanghebbende] (…);
- vennootschapsbelasting 2013 en 2014 ten name van [H B.V.]
(…).
Het onderzoek heeft zich beperkt tot de volgende onderwerpen:
- in aftrek gebrachte garantiefees over de jaren 2008 t/m 2014;
- in aftrek gebrachte factoringfees over de jaren 2008 t/m 2014;
- in aftrek gebrachte verzekeringspremies (Captive) 2008 t/m 2014;
- veranderingen in het verrekenprijssysteem als gevolg van de gewijzigde beloning van
[G Ltd. ] in 2012.
(…)
Verloop van het onderzoek
(…)
Factoring
Aanleiding voor het onderzoek waren publicaties in de media waaruit kon worden opgemaakt dat bepaalde door [M] behaalde voordelen in België en Luxemburg niet volledig in de belastingheffing worden betrokken omdat deze voordelen zouden zijn behaald als gevolg van groepssynergieën en daarom op grond van de OESO-Richtlijnen niet volledig bij de groepsfactoringmaatschappij thuis horen. Het onderzoek richtte zich op de betrokkenheid van Nederlandse groepsonderdelen bij de factoring, de vaststelling van de feiten en de implicaties voor de Nederlandse belastingheffing.
Op 6 november 2014 publiceerden een aantal Belgische dagbladen artikelen over 'LuxLeaks'. (…) In de artikelen wordt gewag gemaakt van het zogenaamde 'LuxLeaks' onderzoek naar belastingconstructies op basis van met de Luxemburgse autoriteiten afgesloten rulings van verschillende grote ondernemingen. Eén van de bedrijven die in de artikelen worden genoemd betreft [M] .
Uit de via internet (…) achterhaalde Luxemburgse belastingruling bleek dat de afspraak met de Luxemburgse fiscus neerkwam op een belastingvrijstelling van nagenoeg het gehele resultaat.
In de ruling wordt gewag gemaakt van een soortgelijke afspraak met de Belgische fiscus. Hierop is op 12 november 2014 in een telefonisch contact met (…), de taxmanager van [E B.V.] , aangegeven dat de Belastingdienst in 2015 een beoordeling van de factoringsystematiek bij [belanghebbende] uit zal gaan voeren. In een telefonisch contact van 28 november 2014 is vervolgens aangegeven dat in verband met de dreigende verjaring van de navorderingstermijn over 2008 een navorderingsaanslag tot behoud van rechten over dat jaar zal worden opgelegd. (…) Op 3 december 2014 is de navorderingsaanslag per brief (…) aangekondigd en gemotiveerd. De navorderingsaanslag heeft als dagtekening 20 december 2014. Tegen deze navorderings-aanslag heeft [X B.V.] bezwaar aangetekend. Op 5 december 2015 is ook een navorderingsaanslag over 2009 opgelegd. Ook is met dagtekening van 19 december 2015 de aanslag over 2011 met correcties vastgesteld.
(…)
Fiscale eenheid vennootschapsbelasting
Tot en met 2012 waren de Nederlandse operationele activiteiten opgenomen in de fiscale eenheid
met [belanghebbende]. Per 1 januari 2013 is [belanghebbende] met alle gevoegde dochtermaatschappijen opgegaan in een fiscale eenheid met [ [H B.V.] ] als moedermaatschappij.
(…)
4 Factoring
Factoring [M]
[D v.o.f.] (hierna: “ [D v.o.f.] ”) treedt binnen het [M] -concern op als groepsfactoringmaatschappij. (…) De Nederlandse vennootschappen [E B.V.] (hierna: “ [E B.V.] ”) en [F B.V.] BV (hierna: “ [F B.V.] ”) maken gebruik van de diensten van [D v.o.f.] .
In de factoringovereenkomst tussen [E B.V.] en [D v.o.f.] zijn factoringfees van 0,35% over
vorderingen op derden en 0,22% op groepsvorderingen overeengekomen dat is gebaseerd op:
- -administratie en management services met betrekking tot kredietcontrole en inning;
- -de commerciële en andere risico’s die [D v.o.f.] overneemt;
- -het valutamanagement dat [D v.o.f.] zal uitvoeren;
- -de marktprijs die voor gelijksoortige factoringdiensten van toepassing is.
(…)
[F B.V.] heeft per 1 oktober 2007 een factoringovereenkomst met [D v.o.f.] gesloten. Hiervoor zijn de zelfde voorwaarden van toepassing als hierboven weergegeven voor [E B.V.] .
De factoring door [D v.o.f.] ten aanzien van [E B.V.] en [F B.V.] vindt plaats zonder voorfinanciering. (…) Klanten betalen [D v.o.f.] op de Nederlandse bankrekening van [D v.o.f.] . Op de verkoopfacturen van [E B.V.] en [F B.V.] staat vermeld dat de vorderingen dienen te worden voldaan aan [D v.o.f.] .
(…)
In november 2007 heeft [D v.o.f.] een excess profit ruling met de Belgische autoriteiten gesloten
vanwege de uitbreiding van haar factoringactiviteiten naar nieuwe markten. In een excess profit
ruling worden eenzijdige fiscale correcties van winsten toegepast voor winsten die een Belgische
vennootschap niet zou kunnen hebben behaald als ze geen onderdeel had uitgemaakt van een
internationaal opererend concern. De ruling is afgegeven voor de jaren 2007 tot en met 2011.
Volgens [M] is de ruling in de praktijk echter slechts toegepast voor de jaren 2009, 2010 en 2011.
Als nieuwe markten in het kader van deze ruling waren onder andere [F B.V.] en de Portugese vaste
inrichting aangemerkt. Als gevolg van de ruling wordt in de praktijk 92% van de door [D v.o.f.] van de betreffende markten ontvangen factoringfee vrijgesteld van belastingheffing.
(…)
TP rapport PwC
[X B.V.] heeft PwC verzocht de zakelijkheid van de tussen [E B.V.] en [D v.o.f.] gehanteerde voorwaarden te beoordelen. Hiertoe is in 2008 een TP rapport opgesteld. PwC bepaalt een beloning voor het kredietrisico en voor de administratie en management services die [D v.o.f.] uitvoert. (…)
De vergoeding voor administratie en management services wordt bepaald op basis van de marktprijs voor gelijksoortige diensten. Dit heeft men gedaan door een comparables search in de Loan Connector DealScan Database (2006/2007). Hierbij is getracht aansluiting te zoeken bij leningen met een looptijd van 3 maanden. Gezien het geringe aantal beschikbare date is dit uitgebreid tot leningen met een looptijd tot 1 jaar. Dit levert een vergoeding van 8 tot 12,5
basispunten op.
(…)
Standpunt [X B.V.]
is van mening dat sprake is van een zakelijke vergoeding door [E B.V.] en [F B.V.] aan [D v.o.f.] voor de verrichte diensten. De vergoeding wordt onderbouwd door het TP-rapport van PwC .
(…)
Standpunt Belastingdienst
(…)
Onderbouwing in TP Rapport
De Belastingdienst is van mening dat het door [X B.V.] gebruikte TP Rapport van PwC niet bruikbaar is om een arm’s length beloning voor [D v.o.f.] vast te stellen. Voor de bepaling van de vergoeding voor de administratie en managementservices is een ongeschikte methode gebruikt. Bovendien worden bij deze verkeerde methode ook onjuiste comparables gebruikt.
(…)
Conclusie
De ten laste van het resultaat van [belanghebbende] en [H B.V.] gebrachte factoringfees zijn niet in overeenstemming met [het] arm’s length criterium bepaald. Het is niet zakelijk de door [D v.o.f.] uitgeoefende functies te belonen met een omzetafhankelijke vergoeding. De uit te voeren werkzaamheden zijn routinematig van aard. Een beloning op basis van de met de functies
samenhangende kosten is passender en meer in overeenstemming met de economische realiteit.
Er is niet aan het arm’s length criterium voldaan omdat synergie-voordelen van de concentratie
van het debiteurenbeheer niet zijn toegerekend aan de deelnemende partijen. Overeenkomstig de
bepalingen van de paragrafen 9.154 tot en met 9.160 van de OESO-Richtlijnen zouden zakelijk
handelende partijen de te bereiken voordelen toerekenen aan de partijen die het volume waarmee
het voordeel wordt bepaald hebben ingebracht.
Uit het feit dat [M] zowel in België als Luxemburg excess profit rulings voor de factoringactiviteiten heeft afgesloten kan worden opgemaakt dat [M] in de aangiften van [D v.o.f.] wel dit uitgangspunt wenst te hanteren maar dat nalaat in de Nederlandse aangiften. Er is geen sprake van een pleitbaar standpunt. [X B.V.] heeft bewust een onjuiste aangifte ingediend. [E B.V.] en [F B.V.] hebben zich een voordeel laten ontgaan en dat voordeel bij [D v.o.f.] in het buitenland laten opkomen.
(…)
De Belastingdienst is van mening dat de verlengde navorderingstermijn, in de zin van
artikel 16, lid 4 AWR van toepassing is. Er is sprake van winstbestanddelen die, door de wijze waarop [E B.V.] en [F B.V.] zich deze in het buitenland hebben laten betalen, buiten het zicht van de Nederlandse fiscus zijn gebleven. (…)
Dit heeft tot gevolg dat eveneens correcties over 2003 tot en met 2007 kunnen worden opgelegd. [Belanghebbende] dient nog gegevens voor de bepaling van de correcties over deze jaren aan te leveren.”
In zijn toelichting bij de uitspraken op bezwaar van 29 maart 2018 heeft de inspecteur onder meer het volgende standpunt ingenomen (citaat opgenomen zonder voetnoten):
“Eis van voortvarendheid
(…) Wij nemen aan dat [belanghebbende] bedoelt te zeggen dat sprake is geweest van `onverklaarbaar stilzitten van de inspecteur gedurende meer dan zes maanden’.
In voornoemde periode tussen eind 2014 en 18 juli 2016 heeft de inspecteur naar onze mening niet stilgezeten, zoals blijkt uit de volgende passage, op blz. 6, van het controlerapport van 7 december 2017:
“Correspondentie
In de eerste weken van 2015 heeft [X B.V.] verzocht om een heroverweging van de opgelegde aanslagen. De navorderingsaanslag over 2008 had naast de factoring eveneens betrekking op door [belanghebbende] betaalde garantiefees. (…) In een bespreking op 18 februari 2015 zijn van beide zijden toelichtingen gegeven over de gang van zaken. (…) Voor de factoring is toen afgesproken dat [X B.V.] zou voldoen aan de informatiebehoeften van de Belastingdienst.
Met [X B.V.] heeft na de bespreking van 18 februari 2015 met betrekking tot de factoring
de volgende correspondentie plaatsgevonden:
- vragenbrief van 3 maart 2015 (…);
- beantwoording door [X B.V.] in een brief van 12 maart 2015;
- telefonisch contact op 1 april 2015 met het verzoek om nadere informatie;
- brief [X B.V.] van 17 april 2015 als reactie op verzoek van 1 april 2015;
- vragenbrief van 1 mei 2015 (…);
- beantwoording door [X B.V.] in een brief van 21 mei 2015;
- telefonisch contact op 24 september 2015 met verzoek om nadere informatie;
- brief [X B.V.] van 28 september 2015 n.a. v. telefonisch contact 24 september 2015;
Het tegen de navorderingsaanslag ingediende bezwaarschrift is in behandeling genomen door [C] van Belastingdienst Grote Ondernemingen West kantoor Rotterdam. Hij heeft een bespreking gearrangeerd waarbij naast [X B.V.] ook Loyens & Loeff en het behandelteam van Belastingdienst Grote Ondernemingen Noordoost kantoor Groningen aanwezig waren. In de bezwaarbehandeling heeft de volgende correspondentie plaatsgevonden:
- Bespreking 17 juni 2015 waarin ook stukken zijn verstrekt;
- Brief van 3 juli 2015;
- Antwoord van Loyens & Loeff van 23 juli 2015 (…);
- Brief van 3 september 2015;
- Brief van 16 september 2015;
- Antwoord van Loyens & Loeff van 16 oktober 2015 (…);
- Brief van 20 november 2015 (…);
- Antwoord van Loyens & Loeff van 24 december 2015 (…);
- Brief van 25 april 2016;
- Brief van 18 juli 2016;
- Antwoord van Loyens & Loeff van 20 juli 2016 (…);
- Antwoord van Loyens & Loeff van 24 november 2017 (…);
- Antwoord van Loyens & Loeff van 30 november 2017 (…)”.
Al deze handelingen van de inspecteur zijn aan te merken als voorbereidingen voor de op te leggen navorderingsaanslagen 2003 tot en met 2007.”
In zijn uitspraak van 22 januari 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BC3257 (hierna: de uitspraak van 22 januari 2008), heeft het gerechtshof Arnhem geoordeeld dat de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) is bedoeld voor het belasten van baten en niet voor het terugnemen van de aftrek van kosten. Verder heeft dit gerechtshof in deze uitspraak onder meer overwogen dat de verlenging van de navorderingstermijn in buitenlandsituaties dient ter compensatie van het gebrek aan controlebevoegdheden voor de fiscus en dat de inspecteur in het onderhavige geval niet beperkt was in zijn controlemogelijkheden, aangezien de belanghebbende (X B.V.) de in geschil zijnde uitgaven in de jaren 1994 en 1995 als kosten had vermeld in haar boekhouding en in haar jaarrekening. De staatssecretaris van Financiën heeft naar aanleiding van deze uitspraak een toelichting gepubliceerd bij zijn besluit om geen cassatieberoep in te stellen. In deze toelichting (onder meer opgenomen in V-N 2008/14.7) is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“Het oordeel van het hof dat de verlengde navorderingstermijn alleen op baten ziet is aanvechtbaar. (…) Omdat in de wetsgeschiedenis ook naar winst wordt verwezen, is verdedigbaar dat de verlengde navorderingstermijn zowel voor opbrengsten als kosten (samen de winst) toepasbaar is. Van belang is mijns inziens dat door de buitenland route de controle-mogelijkheden voor de fiscus worden beperkt.
In casu dient onderzocht te worden of mogelijkheden tot effectief controleren ontbreken ten aanzien van de naar de Amerikaanse trustaccount overgemaakte bedragen. Het feit dat X bv naar achteraf is gebleken nog over de overgemaakte bedragen kon beschikken, is de aanleiding om de als kosten geboekte (vooruit) betalingen alsnog niet als kosten te accepteren. Niet ontkend kan worden dat het toetsingsmoment voor de aftrek van de overgeboekte bedragen ligt op het moment dat de betalingen werden verricht.
De inspecteur had kunnen onderzoeken of tegenover de overboekingen ook daadwerkelijk kosten stonden. Er is sprake van vanuit Nederland betaalde kosten, die vatbaar zijn voor onderzoek, waarbij omdat het om kosten gaat, de bewijslast dat het daadwerkelijk kosten zijn ook nog eens op de belastingplichtige ligt. Het is de vraag of doel en strekking van art. 16, vierde lid, AWR toelaten om de verlengde navorderingstermijn op te rekken tot dergelijke vanuit Nederland naar het buitenland overgeboekte bedragen. Er bestond op z'n minst een aanknopingspunt voor de inspecteur om de in aftrek gebrachte kosten te beoordelen. Daarmee is naar mijn oordeel geen sprake van uit het buitenland stammende winstbestanddelen die X bv buiten het zicht van de fiscus heeft gelaten. (…) Ik heb dan ook vanwege het niet ontbreken van controlemogelijkheden besloten om in deze uitspraak te berusten. Ik neem echter wel afstand van het oordeel van het hof dat de verlengde termijn alleen op baten kan zien.”
3 Geschil in principaal en incidenteel hoger beroep
In het principale hoger beroep is primair in geschil of de in artikel 16, vierde lid, AWR opgenomen navorderingstermijn van twaalf jaren (hierna ook: de verlengde navorderings-termijn) van toepassing is en, zo ja, of de voor de jaren 2003 tot en met 2005 en 2007 opgelegde navorderingsaanslagen Vpb respectievelijk de beschikking herziening vaststelling verlies van het jaar 2006 niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (met name het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel) en/of met de artikelen 56 en 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) zijn vastgesteld.
Indien de navorderingsaanslagen en de beschikking herziening vaststelling verlies rechtsgeldig zijn vastgesteld, is in geschil of de factoring fees die [E B.V.] respectievelijk [F B.V.] – twee in een fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij gevoegde dochtermaatschappijen, hierna tezamen ook aangeduid als: de dochtermaatschappijen – hebben betaald aan een gelieerde vennootschap ( [D v.o.f.] ) onzakelijk hoog zijn en of het onzakelijke deel van de betaalde factoring fees moet worden aangemerkt als uitdeling van winst.
In het incidentele hoger beroep is in geschil of belanghebbende recht heeft op vergoeding van haar werkelijke (proces)kosten in bezwaar, beroep en hoger beroep.