Gerechtshof Amsterdam, 19-12-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3632, 22/366 t/m 22/369

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

2. De in de aangiften Vpb vermelde aandeelhouders van eiseres zijn:

-

[Persoon 4] 0,74%;

-

[naam 1] Ltd. 21,96%;

-

[naam 2] Ltd. 74,44%;

-

[naam 3] Ltd. 2,86%.

Alle aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in [land] . [naam 4] Ltd. is de aandeelhouder van [naam 1] Ltd., [naam 2] Ltd. en [naam 3] Ltd.

3. Eiseres heeft op 3 oktober 2014 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot een kantoorpand (hierna: [kantoorpand 1] ) aan de [straat 1] , te [postcode 1] [Plaats 1] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 8.700.000. [kantoorpand 1] is op 7 oktober 2014 geleverd aan eiseres.

4. [kantoorpand 1] is volledig verhuurd aan een drietal huurders, te weten het [bedrijf 4] ( [bedrijf 4] ), [bedrijf 5] B.V. ( [bedrijf 5] ) en [bedrijf 6] B.V. ( [bedrijf 6] ). Het huurcontract met het [bedrijf 4] loopt tot 29 februari 2024, met twee maal 5 jaar verlenging behoudens opzegging. De aanvangshuurprijs bedraagt € 694.250. Het huurcontract met [bedrijf 5] loopt tot 1 augustus 2019 met 5 jaar verlenging behoudens opzegging. De aanvangshuurprijs bedraagt € 55.125. Het huurcontract met [bedrijf 6] loopt tot 2 juli 2022. De aanvangshuurprijs bedraagt € 3.500. De huurprijzen worden jaarlijks geïndexeerd.

5. Eiseres heeft op 17 november 2014 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot een kantoorpand (hierna: [kantoorpand 2] ) aan [straat 2] te [postcode 2] [Plaats 2] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 54.250.000. [kantoorpand 2] is op
18 november 2014 geleverd aan eiseres.

6. [kantoorpand 2] is geheel verhuurd aan [bedrijf 7] B.V. ( [bedrijf 7] ). De huurovereenkomst eindigt op 31 maart 2024 en wordt automatisch voor 5 jaar verlengd behoudens opzegging. De aanvangshuur bedraagt € 4.150.000. De huurprijs wordt jaarlijks geïndexeerd.

7. De koopsommen van [kantoorpand 1] en [kantoorpand 2] en de bijkomende kosten zijn gefinancierd met het door eiseres bijeengebrachte eigen vermogen van € 27.008.930, alsmede met door de aandeelhouders in twee tranches verstrekte leningen voor een bedrag van € 40.336.694. De [kantoorpand 1 en 2] zijn door eiseres inclusief de aankoopkosten op haar fiscale balans 2014 bij verkrijging geactiveerd voor € 67.345.624.

8. De aandeelhouders hebben de onder 7. bedoelde leningen verstrekt naar rato van hun aandelenbelang in eiseres. De overeengekomen leningsvoorwaarden zijn als volgt:

-

looptijd 10 jaar (tot 1 oktober 2024 respectievelijk 16 november 2024);

-

rente 10% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd;

-

geen tussentijdse aflossingsverplichting;

-

de mogelijkheid om tussentijds boetevrij geheel of gedeeltelijk af te lossen;

-

bij liquiditeitsproblemen de mogelijkheid rentebetalingen op te schorten;

-

er zijn geen zekerheden verstrekt;

-

geen convenanten zoals een ‘Loan to Value’-convenant.

9. Ernst & Young ( EY ) heeft een Transfer Pricing Analysis gedaan op verzoek van eiseres ter onderbouwing van het rentepercentage van 10% op de aandeelhoudersleningen. Uitgaande van de “trade date” 1 oktober 2014 respectievelijk 17 november 2014 is gezocht naar transacties in de markt voor publieke leningen, credit rating BB / BB+ uitgegeven op of na 1 januari 2009 en een looptijd tot na 1 januari 2025. EY concludeert dat op basis van de marktresultaten een range van 2,3% tot 14,0% (interquartile 3.5 – 10.2%) voor de leningen per 1 oktober 2014 en een range van 2.2% tot 13.9% (interquartile 3.5 – 10.1%) voor de leningen per 17 november 2014 van toepassing is, waardoor het rentepercentage op de aandeelhoudersleningen van 10% volgens EY binnen de ‘arms’s length range’ valt.

10. Eiseres heeft geen leningen van derden aangetrokken.

11. Bij het aangaan van de aandeelhoudersleningen heeft eiseres blijkens een brief van 12 april 2018 van mr. drs. [Persoon 1] met bijlage gerekend met een ‘internal rate of return’ (IRR) van 7.9% respectievelijk 9.1%.

12. Drieduite Tax Advisory Services heeft op 14 juli 2015 namens eiseres een rulingverzoek ingediend bij het rulingteam van de belastingdienst Rotterdam. In dit verzoek is vermeld dat [naam 2] Ltd. beheerder van een [land] pensioenfonds is en investeert ten behoeve van de deelnemers in een pensioenregeling, dat het pensioenfonds geen rechtspersoonlijkheid heeft naar [land] recht, dat de voor de deelnemers in de pensioenregeling gehouden bezittingen afgezonderd zijn van de eigen bezittingen van [naam 2] Ltd. en dat deze entiteit geen rechten met betrekking tot deze bezittingen kan doen gelden. Verder is vermeld dat onder [land] recht deze entiteit slechts de juridische eigendom van de bezittingen heeft en dat de “beneficial ownership” bij de pensioengerechtigden ligt. Ten aanzien van [naam 1] Ltd. wordt verklaard dat zij een verzekeringsmaatschappij is, dat zij een belang van 16.38% in eiseres rechtstreeks voor rekening en risico van de polishouders houdt en dat zij daarnaast nog een belang van 5,575% voor eigen rekening houdt. In het rulingverzoek wordt onder meer geconcludeerd dat de belangen die genoemde entiteiten in eiseres houden deels dan wel geheel moeten worden toegerekend aan pensioengerechtigden dan wel polishouders, en dat op grond daarvan ten minste 75% van de aandelen in eiseres worden gehouden door natuurlijke personen van wie niemand een belang van 5% of meer heeft.

13. In een brief van 17 juli 2015 van [Persoon 2] van het rulingteam van de belastingdienst Rotterdam aan Drieduite Tax Advisory Services schrijft hij, voor zover hier van belang:

14. De commerciële resultaten van eiseres in de jaren 2014 tot en met 2017 zijn volgens de opgemaakte en door BDO Audit & Assurance B.V. gecontroleerde jaarrekeningen als volgt (in €).

15. De fiscale resultaten van eiseres bedragen volgens de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2014 – 2017 als volgt (in €).

16. De fiscale vermogensopstellingen van eiseres zijn voor de betreffende jaren blijkens de aangiften vennootschapsbelasting 2014 tot en met 2017 als volgt:

17. Het verschil tussen de boekwaarde van het onroerend goed en het totaal van de activa bestaat uit kortlopende vorderingen (zoals te ontvangen huur) en/of banktegoeden. De kortlopende schulden betreffen vooruitbetaalde huur, rente, te betalen btw en andere kortlopende schulden.”

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn betwist, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe.

2.4.

Ieder van de aandeelhouders in belanghebbende heeft een of meer overeenkomsten van geldlening met belanghebbende gesloten. Er zijn in totaal 10 overeenkomsten van geldlening waarvan 5 gedateerd op 1 oktober 2014 en 5 op 17 november 2014. In al deze overeenkomsten zijn – behoudens datum einde looptijd – dezelfde voorwaarden opgenomen waaronder de leningen zijn verstrekt. In artikel 8 van deze overeenkomsten met als opschrift “SECURITY” is de volgende tekst opgenomen: “No security”.

2.5.

In het beroepschrift in eerste aanleg, meer specifiek in de memorie tot herstel van verzuimen van 1 april 2020, is voor zover in hoger beroep van belang, het volgende door of namens belanghebbende verklaard:

6.6. [

Belanghebbende] heeft daarom de keuze gemaakt door een lening van haar aandeelhouders, die gunstige voorwaarden boden, in ruil voor 10% rente per jaar over de uitstaande hoofdsom. Door de gunstige voorwaarden kon [belanghebbende] haar beleggingsbeleid uitvoeren zonder zich zorgen te hoeven maken over een mogelijk herfinancieringsprobleem, welke aan de orde zou zijn bij een banklening met korte looptijd. Indien op dat moment nog geen zicht zou zijn op huurverlenging, of een nieuwe huurder, of een waardedaling (zoals in 2017), dan zou herfinanciering een probleem kunnen zijn en zou er op dat moment geld moeten worden opgehaald bij de aandeelhouders. De vraag zou dan zijn of aandeelhouders op dat moment zouden willen of kunnen bijstorten. Een soortgelijk probleem zou zich voordoen indien het vastgoed na aankoop onder een bepaalde minimumwaarde zou zakken (aangeduid als loan-to-value convenant), ook dan zou [belanghebbende] geld moeten ophalen bij haar aandeelhouders om een deel van de bankschuld af te lossen. Die problemen heeft [belanghebbende] dankzij de gunstige leningsvoorwaarden niet. De verstrekkers van de leningen hebben daarmee een deel van het beleggingsrisico overgenomen. Dat er een groot scala aan risico’s is in geval van beleggen blijkt ook uit de bijgevoegde prospectus van B&S Vastgoed XVIII CV (3 maart 2015), pagina 21 tot en met 26 (productie 20). Ook de autoriteit financiële markten (AFM) wijst op de vele risico’s die verbonden zijn aan beleggen op haar website.”

2.6.

Tot de gedingstukken behoort een ‘Verslag vervolg derdenonderzoek [bedrijf 8] ’ waarin voor zover van belang de volgende verklaring is opgenomen van de medeoprichter van [bedrijf 8] , [Persoon 3] :

2.7.

In de brief van 17 juli 2015 van [Persoon 2] is in vervolg op het citaat als opgenomen in onderdeel 13 van de uitspraak rechtbank, voor zover van belang het volgende vermeld:

2.8.

De brief van 9 januari 2024 waarin het Hof het onderzoek beperkt heeft heropend, bevat de volgende vragen aan belanghebbende:

2.9.

De inspecteur heeft in zijn brief van 27 juni 2024 aan het Hof inzake [bedrijf 2] B.V., voor zover van belang, het volgende meegedeeld: