Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-06-2013, CA3146, 12-00502

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Zittingsplaats Arnhem

nummer 12/00502

Uitspraakdatum: 4 juni 2013

Tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V. te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht (hierna: de Rechtbank) van 6 juli 2012, nummer SBR 12/345, in het geding tussen belanghebbende

en

de heffingsambtenaar van de gemeente Utrecht (hierna: de Ambtenaar)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het belastingjaar 2011 een aanslag in de precariobelasting van € 2 981,88 opgelegd, die is berekend naar een heffingsmaatstaf van 66 m² met toepassing van het seizoentarief.

1.2. Het bezwaar van belanghebbende is door de Ambtenaar bij uitspraak ongegrond verklaard.

1.3. Het beroep tegen de uitspraak op het bezwaar is door de Rechtbank ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld. Tot de stukken van het geding behoren naast het hogerberoepschrift het van de Rechtbank ontvangen procesdossier en het verweerschrift in hoger beroep.

1.5. Bij het onderzoek ter zitting op 23 april 2013 te Arnhem, waar gelijktijdig de hogere beroepen van drie andere belanghebbenden, bij het Hof bekend onder de nummers 12/00503, 12/00504 en 12/00505, zijn behandeld, zijn gehoord belanghebbende bij monde van haar bestuurster A met haar gemachtigde mr. B, advocaat, bijgestaan door C, alsmede de Ambtenaar.

1.6. Van de zitting is het proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is eigenares en gebruikster van de onroerende zaak plaatselijk bekend a-straat 1.

2.2. Op dit adres exploiteert belanghebbende een restaurant. Daarvoor is haar door de burge-meester van Utrecht op 11 oktober 2010 een exploitatievergunning verleend op grond van de Horecaverordening Utrecht 2004. De vergunning vermeldt dat zij geldt, behalve voor het benedenlokaal op de begane grond van 89 m², voor drie terrassen ‘Conform bijgevoegde gewaarmerkte tekening’ – die zich niet bij de gedingstukken bevindt – van 4,96 m², 11 m² onderscheidenlijk 50,16 m².

2.3. Aan de exploitatievergunning zijn voorschriften verbonden, waaronder:

9. de leidinggevenden van het horecabedrijf verwijderen na sluiting van het terras al het meubilair en eventuele andere voorwerpen, die ten behoeve van het terras op de openbare weg geplaatst zijn;

(…)

13. het terrasmeubilair moet wegneembaar en verplaatsbaar zijn;

(…)

17. Het terras op het plein mag worden geëxploiteerd in de periode van 1 mei tot en met 30 september. Buiten deze periode is het niet toegestaan op het plein een terras te plaatsen en te exploiteren. Het terrasmeubilair mag gedurende deze periode niet aanwezig zijn op het plein.

3. De verordening

3.1. Bij raadsbesluit van 11 november 2010 is de Verordening precariobelasting 2011 (hierna: de Verordening) vastgesteld, die – voor zover hier van belang – luidt als volgt:

Artikel 1 Begripsomschrijvingen

Deze verordening verstaat onder:

a. dag: een periode van 24 achtereenvolgende uren, aanvangende te 00.00 uur;

b. week: een periode van zeven achtereenvolgende dagen;

c. maand: een kalendermaand;

d. seizoen: de periode 1 april tot en met 30 september;

e. jaar: een kalenderjaar;

f. tabel: de bij deze verordening behorende tarieventabel;

Artikel 2 Belastbaar feit

Onder de naam “precariobelasting” wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

Artikel 3 Belastingplicht

De precariobelasting wordt geheven van degene die één of meer in de tabel opgenomen voorwer-pen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, dan wel van de-gene ten behoeve van wie die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond worden aangetroffen.

Artikel 5 Maatstaf van heffing en belastingtarief

1. De precariobelasting wordt geheven aan de hand van en naar de maatstaven en tarieven op-genomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel (…)

2. Voor de toepassing van het bepaalde in paragraaf 5 van de tarieventabel, worden onder Ge-bied A, Gebied B en Gebied C onderscheidenlijk de volgende straten en gebieden aangeduid:

Gebied A:

Toplocaties in de binnenstad. Het gebied dat de volgende straten betreft:

– Oudegracht tussen Viebrug en Gaardbrug, inclusief werven;

– Domplein;

– Neude; (enz.)

Artikel 6 Berekening van de precariobelasting

1. Onverminderd het bepaalde in artikel 9 wordt voor de berekening van de precariobelasting een gedeelte van een in de tabel genoemde eenheid als een volle eenheid aangemerkt.

2. Indien een tarief per oppervlakte-eenheid is vastgesteld, wordt de precariobelasting berekend naar de oppervlakte van de horizontale projectie van de voorwerpen, waarbij wordt uitgegaan van de maten van het grootste buitenwerks gemeten oppervlak, tenzij anders is bepaald.

De oppervlakte van andere dan rechthoekige voorwerpen wordt gesteld op het product van de twee aangrenzende zijden van een om het voorwerp geplaatste denkbeeldige rechthoek.

3. Indien in de tabel voor het hebben van voorwerpen zowel een dag , week , maand , seizoen of jaartarief is opgenomen, is voor de berekening van de precariobelasting het tarief van toe-passing dat het meest aansluit bij een ter zake door de gemeente verleende vergunning. In de gevallen waarin geen vergunning is verleend, geldt het tarief voor de kleinste tijdseenheid.

Artikel 7 Belastingtijdvak

1. Indien de precariobelasting naar jaartarieven wordt geheven is het belastingtijdvak gelijk aan het kalenderjaar.

2. In andere dan in het eerste lid bedoelde gevallen is het belastingtijdvak een dag, een week, een maand of een seizoen, met dien verstande dat ook heffing voor elk belastbaar feit afzon-derlijk kan plaatsvinden.

Artikel 8 Wijze van heffing

1 De precariobelasting wordt geheven bij wege van aanslag.

2. In afwijking van het eerste lid kan, indien de heffing voor elk belastbaar feit afzonderlijk plaatsvindt, de precariobelasting worden geheven bij wege van een gedagtekende schriftelij-ke kennisgeving, waaronder mede wordt begrepen een nota.

Artikel 9 Ontstaan van de belastingschuld en heffing naar tijdsgelang voor de naar jaar–tarieven geheven precariobelasting

1. De naar jaartarieven geheven precariobelasting is verschuldigd bij de aanvang van het belas-tingtijdvak of, zo dit later is, bij de aanvang van de belastingplicht.

2. Indien de belastingplicht in de loop van het belastingtijdvak aanvangt is precariobelasting verschuldigd voor zoveel twaalfde gedeelten van de voor dat tijdvak verschuldigde belasting als er in dat tijdvak, na de aanvang van de belastingplicht, nog volle kalendermaanden over-blijven.

3. Indien de belastingplicht in de loop van het belastingtijdvak eindigt, bestaat aanspraak op ontheffing voor zoveel twaalfde gedeelten van de voor dat tijdvak verschuldigde precariobe-lasting als er in dat tijdvak, na het einde van de belastingplicht, nog volle kalendermaanden overblijven.

Artikel 10 Ontstaan van de belastingschuld voor de niet in artikel 9 genoemde gevallen

Andere precariobelasting dan die bedoeld in artikel 9 is verschuldigd bij de aanvang van het be-lastbaar feit, tenzij deze over een belastingtijdvak wordt geheven.

3.2. De in artikel 5 bedoelde tarieventabel (hierna: de Tarieventabel) luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

Par. 5 Terrassen

5.1 Het tarief bedraagt ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond:

5.1.1 voor terrassen, onderscheidenlijk geheven naar de gebieden A, B en C zoals omschreven in artikel 5 van de Verordening

Gebied A

per m² per dag EUR 0,63

per m² per week EUR 2,51

per m² per maand EUR 7,53

per m² per seizoen EUR 45,18.

3.3. De Verordening is bekendgemaakt door plaatsing in het Gemeenteblad van Utrecht 2010, nummer 107 van 24 november 2010, en in werking getreden met ingang van de achtste dag na bekendmaking, derhalve 2 december 2010.

4. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

4.1. Partijen houdt verdeeld,

4.1.1 of de Ambtenaar uitspraak op het bezwaar kon doen zonder belanghebbende of haar gemachtigde te hebben gehoord;

4.1.2 of de aanslag terecht naar het seizoentarief is berekend;

4.1.3 of de Ambtenaar zonder schending van het gelijkheidsbeginsel het seizoentarief kan toepassen op belanghebbende enerzijds en anderzijds ondernemers in tariefgebied A buiten het a-plein die hun terrassen vol en vrij kunnen exploiteren.

4.2. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend, de Ambtenaar bevestigend.

4.3. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.

4.4. Daaraan is mondeling toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

4.5. Belanghebbende verzoekt in hoger beroep de uitspraken van de Rechtbank en van de Ambtenaar te vernietigen, de Ambtenaar op te dragen opnieuw op het bezwaar te beslissen en hem te veroordelen in de kosten van de procedure op grond van de artikelen 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

4.6. De Ambtenaar concludeert, na wijziging van zijn standpunt ter zitting van het Hof, tot vermindering van de aanslag met één zesde, derhalve tot € 2 484,90.

5. Beoordeling vooreerst ambtshalve

5.1. Volgens artikel 228 van de Gemeentewet kan een precariobelasting worden geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Zoals is geoordeeld in het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007, nr. 41 467, LJN BB3437, BNB 2007/290*, brengt de strekking van artikel 228 mee dat precario¬belasting alleen kan worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt ondanks dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden. In deze strekking ligt besloten dat de gemeente bevoegd is het tarief van de belasting afhankelijk te stellen van enerzijds de ingenomen of geprojecteerde oppervlakte van de voorwerpen op of boven de gemeentegrond en anderzijds de tijd gedurende welke de gemeente het hebben van die voorwerpen gedoogt. Daarbij is de gemeentelijke wetgever bevoegd te dier zake een forfaitaire regeling te treffen (vergelijk HR 17 juni 1981, nr. 19 919, BNB 1981/243*).

5.2. De laatstbedoelde bevoegdheid is in de Tarieventabel aldus uitgewerkt, dat deze voor terrassen dag , week , maand en seizoentarieven bevat doch geen jaartarieven. Daardoor ontstaat de belastingschuld ter zake van het hebben van een terras volgens artikel 7, lid 1, artikel 9, lid 1, en de laatste zinsnede van artikel 10 van de Verordening niet bij het begin van het belastingtijd-vak, doch naar de algemene regel van artikel 11, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastin-gen (hierna: AWR) in verbinding met artikel 231, lid 1, van de Gemeentewet eerst na verloop van het desbetreffende tijdvak.

5.3. In het systeem van de artikelen 11 tot en met 15 van de AWR kan, ingeval de grootte van de belastingschuld eerst kan worden vastgesteld na afloop van het tijdvak waarover de belasting wordt geheven en de belastingplicht niet in de loop van het tijdvak eindigt, een definitieve aanslag pas na afloop van dat heffingstijdvak worden opgelegd. Het tijdvak is te dezen hetzij het seizoen – zoals aanvankelijk door de Ambtenaar is verdedigd – hetzij het tijdvak van de vijf aaneengesloten maanden mei tot en met september 2011. Dit laatste sluit in het nader door de Ambtenaar ter zitting ingenomen standpunt het meest aan ‘bij een ter zake door de gemeente verleende vergunning’ in de zin van artikel 6, lid 3, van de Verordening. In elk van beide gevallen echter is de aanslag blijkens zijn dagtekening op 31 augustus 2011 vastgesteld voordat de belastingschuld was ontstaan. Gesteld noch gebleken is dat de aanslag bedoeld is, althans zou kunnen worden opgevat, als een voorlopige aanslag, te meer daar evenmin is gesteld of gebleken dat het college van burgemeester en wethouders een daartoe vereist besluit heeft genomen als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de AWR in verbinding met artikel 231, lid 3, van de Gemeente-wet.

5.4. Hoewel de aanslag derhalve voortijdig is opgelegd, zal het Hof daaraan niet – anders dan is beslist in de arresten van de Hoge Raad van 2 november 1994, nr. 29 595, LJN AA2989, BNB 1995/12*, en van 14 juni 2002, nr. 36 863, LJN AE4170, BNB 2002/294* – de gevolgtrekking verbinden dat de aanslag moet worden vernietigd. Belanghebbende concludeert niet tot vernieti-ging van de aanslag en de Ambtenaar kan, nadat de aanslag door het Hof zou zijn vernietigd, voor het jaar 2011 alsnog met inachtneming van artikel 11, leden 3 en 4, van de AWR een aanslag opleggen. Daartegen zou belanghebbende opnieuw bezwaar en beroep moeten instellen om de belastingrechter te laten oordelen over de door haar opgeworpen geschilpunten. Daarom zal het Hof zich hiertoe in het navolgende beperken.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. Met betrekking tot geschilpunt 4.1.1:

6.1.1. Belanghebbende stelt dat de Ambtenaar niet zonder schending van het zorgvuldigheids¬beginsel heeft kunnen afzien van het horen. Nu belanghebbende niet had verzocht om te worden gehoord, was de Ambtenaar, gelet op artikel 25, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastin-gen en artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht niet gehouden belanghebbende te horen. Het bezwaarschrift en de daarbij gegeven motivering wierpen geen twistpunten van feitelijke aard op die de Ambtenaar redelijkerwijs aanleiding hadden moeten geven daarover desondanks hetzij in een hoorgesprek hetzij schriftelijk nadere toelichting op het bezwaar te vragen.

6.1.2. Belanghebbende beroept zich nog op de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 maart 2010, LJN BM1235. Daarin is onder 3.6 overwogen dat tussen de partijen, naar in die procedure ter zitting is gebleken, over de noodzaak tot horen geen verschil van inzicht meer bestaat. Uit die uitspraak valt derhalve noch in het algemeen noch met betrekking tot precariobe-lastingen in het bijzonder af te leiden dat het zorgvuldigheidsbeginsel de Ambtenaar noopte om belanghebbende zonder dat zij daarom had verzocht, te horen voordat hij uitspraak deed, nog ervan afgezien dat het Hof niet is gebonden aan beslissingen van die rechtbank.

6.1.3. Grief 1 van belanghebbende faalt derhalve.

6.2. Met betrekking tot de geschilpunt 4.1.2 en 4.1.3:

6.2.1. Gelet op wat hiervoor onder 5.3 is overwogen, belet de regeling van het belastingtijdvak in artikel 7 van de Verordening in samenhang met paragraaf 5 van de tarieventabel niet, de precariobelasting te berekenen over meer dan één dag, week of maand. De Ambtenaar heeft zijn aanvankelijk andersluidende opvatting ter zitting van het Hof terecht desgevraagd prijsgegeven. Aldus opgevat, kan dat artikel 7 niet gezegd worden te moeten leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing. Het ontbreken van een aan artikel 9, leden 2 en 3, analoge regeling voor een in de loop van het seizoen aanvangende of eindigende belastingplicht offert het belang van belastingplichtigen bij heffing naar tijdsevenredigheid niet op onaanvaardbare wijze op aan de eisen van uitvoerbaarheid en hanteerbaarheid van de Verordening. Gelijke behandeling van ongelijke gevallen is binnen de tariefopbouw voor terrassen in paragraaf 5 van de Tarieventabel toelaatbaar. Die tariefopbouw is zodanig, dat het weektarief voordeliger is dan viermaal het dagtarief, het maandtarief gelijk aan driemaal het weektarief en het seizoentarief gelijk aan zesmaal het maandtarief. Gesteld noch gebleken is dat binnen die periode tengevolge van evenementen op de a-straat belanghebbende langer dan één maand, of binnen de kalendermaan-den in die periode langer dan negen achtereenvolgende dagen, verstoken is geweest van de feitelijke exploitatie van haar terras op dat plein. Voor zover belanghebbende zich op het evenredigheidsbeginsel beroept, kan dit haar dus niet baten.

6.2.2. Voor het overige staan de opbouw en de hoogte van het tarief van de belasting op zichzelf niet aan de belastingrechter ter beoordeling. Dat is slechts anders indien sprake is van strijd met de wet, een verdrag of enig algemeen rechtsbeginsel, zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2011, nr. 10/01247, LJN BP1510, BNB 2011/285*. Een zodanige strijd doet zich echter in het onderhavige geval niet voor. Doordat de Ambtenaar nader concludeert tot verminde-ring van de aanslag tot een, berekend over de vijf maanden vanaf mei tot en met september 2011, ontvalt de grond aan het beroep van belanghebbende op de andere door haar ingeroepen beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het gelijkheids , het zorgvuldigheids , het vertrou-wens en het rechtszekerheidsbeginsel.

6.2.3. Belanghebbende heeft overigens geen specifieke gevallen aangewezen waarin juiste toepassing van de Verordening en/of de Tarieventabel achterwege is gebleven en daardoor de betrokken belastingplichtigen zouden zijn begunstigd.

6.2.4. De grieven 3 en 4 falen derhalve.

7. Slotsom

De uitspraken van de Rechtbank en van de Ambtenaar kunnen niet in stand blijven. Het hoger beroep is slechts gegrond voor zover het strekt tot de vermindering van de aanslag waartoe de Ambtenaar nader concludeert.

8. Kosten

De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht en in samenhang met de andere gelijktijdig behandelde zaken genoemd onder 1.5 alsmede gelet op wat is overwogen in onderdeel 4 van het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2013, nr. 11/03600, LJN BX4034, te berekenen op (1 [bezwaarschrift] × € 235 + 4 [beroepschrift, zitting Rechtbank, hogerberoepschrift en zitting Hof] ? € 472) ? 1 [wegingsfactor gewicht] × 1,5 [wegingsfactor samenhangende zaken] = € 3 184,50 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, waarvan één vierde ofwel € 796,13 valt toe te rekenen aan belangheb-bende.

9. Beslissing

Het Gerechtshof:

– vernietigt de uitspraken van de Rechtbank en van de Ambtenaar;

– vermindert de aanslag tot € 2 484,90;

– gelast de gemeente Utrecht aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht van € 466 te vergoeden;

– veroordeelt de Ambtenaar in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 796,13.

Tegen deze uitspraak kunnen de belanghebbende en het college van burgemeester en wethouders binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.