Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-07-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5534, 16/01196
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-07-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5534, 16/01196
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 4 juli 2017
- Datum publicatie
- 28 juli 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2017:5534
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2018:2034, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 16/01196
Inhoudsindicatie
Vpb. Verwijzingsprocedure HR 9 september 2016, nr. 15/00707, ECLI:NL:HR:2016:2036. Internationaal concern. Verliesvaststelling. Redelijkeheffingstoets. Berekening in dollars of Euro’s? Valutaverlies. Omvang geïmputeerde rente.
Uitspraak
locatie Arnhem
nummer 16/01196
uitspraakdatum: 4 juli 2017
Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 18 oktober 2013, nummer SGR 12/9019, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Rotterdam (hierna: de Inspecteur)
1 Ontstaan en loop van het geding
De Inspecteur heeft met dagtekening 24 december 2010 aan belanghebbende een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 679 ($ 1.000). Bij de aanslag is bij beschikking een verlies vastgesteld van nihil (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking). Voorts is € 11 heffingsrente in rekening gebracht en is een verzuimboete van € 567 opgelegd.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken het bezwaar van belanghebbende gegrond verklaard, de aanslag en de heffingsrente verminderd tot nihil en de verliesvaststellingsbeschikking alsmede de verzuimboete gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 18 oktober 2013 het tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het gerechtshof Den Haag ingekomen op 2 december 2013, waarna het is doorgezonden naar het gerechtshof Amsterdam.
Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn uitspraak van 8 januari 2014 de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, het verlies vastgesteld op $ 3.232.621, de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende veroordeeld en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende de griffierechten vergoedt.
De staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 9 september 2016, nr. 15/00707, ECLI:NL:HR:2016:2036 (hierna: het verwijzingsarrest), het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dat arrest.
Het Hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld een conclusie na verwijzing in te dienen. Zowel belanghebbende als de Inspecteur hebben daarvan gebruik gemaakt en een conclusie na verwijzing ingediend.
Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Hoge Raad ontvangen dossier – waartoe behoren de dossiers van de Rechtbank en het gerechtshof Amsterdam – dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle nadien ingediende stukken die op de zaak betrekking hebben.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 april 2017 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] , als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. [B] , alsmede drs. [C] namens de Inspecteur, bijgestaan door mr. [D] , [E] en [F] .
De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota ingezonden aan het Hof en de wederpartij, welke geacht wordt te zijn voorgelezen.
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten
Belanghebbende behoort tot een internationaal opererend concern dat werkzaam is op het gebied van verzekeringen en financiële dienstverlening. Zij fungeert als houdster- en financieringsmaatschappij en houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde vennootschap [G] (hierna: [G] ). Belanghebbendes in Zuid‑Afrika gevestigde 100%-moedervennootschap, [H] Ltd., houdt middellijk – via haar eveneens in Zuid-Afrika gevestigde 100%-dochter [I] Ltd. – alle aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap [J] B.V. (hierna: [J] ), die op haar beurt enig aandeelhouder is van de in Ierland gevestigde vennootschap [K] (hierna: [K] ).
Belanghebbende berekent haar fiscale winst in Amerikaanse dollar (hierna: dollar) als functionele valuta.
In 2000 is het concern waartoe belanghebbende behoort, begonnen uitvoering te geven aan plannen voor expansie in onder meer Europa. De daarvoor noodzakelijk geachte geldmiddelen zijn vrijgemaakt en via belanghebbende respectievelijk [J] ondergebracht in een overnamekas bij [G] respectievelijk [K] . [K] als ‘treasury company’ voerde feitelijk het beheer over deze middelen. [G] heeft aan belanghebbende geldleningen in dollar verstrekt ten behoeve van acquisities. Vanaf 1 januari 2006 wordt over deze geldleningen geen rente meer berekend. De schuld van belanghebbende aan [G] bedroeg ultimo 2008 $ 68.162.413 en is in de – in dollar opgemaakte – jaarstukken van [G] gewaardeerd op de nominale waarde. Uit bijlage HB13 bij de conclusie na verwijzing van belanghebbende, waarvan de inhoud door de Inspecteur niet is betwist, blijkt dat op de vordering van [G] op belanghebbende in 2008 door [G] geen valutaverlies is geleden.
De in [G] ondergebrachte geldmiddelen die niet aanstonds werden gebruikt voor de financiering van acquisities werden door [G] in de vorm van een renteloze en direct opeisbare geldlening gestald bij [K] . De renteloze vordering van [G] op [K] bedroeg ultimo 2007 $ 104.793.784 en ultimo 2008 $ 73.400.030. Een deel van de gestalde gelden werd door [K] , renteloos en direct opeisbaar, in Zuid-Afrikaanse rand geleend aan een in Zuid-Afrika gevestigde zustervennootschap van belanghebbende. Een ander deel van die gelden heeft [K] tegen een rente van 2,19 percent op deposito’s in dollar gestald bij de Bank of Ireland.
Naast de hiervoor in 2.4 vermelde vorderingen in dollar hield [G] in 2008 vorderingen in Britse pond. Met betrekking tot al deze vorderingen heeft [G] – in euro uitgedrukt – valutaverliezen geleden.
[G] heeft blijkens haar jaarrekening een (commerciële) winst vóór belasting behaald van negatief $ 1.321.594. In deze commerciële winst is een valutaverlies van $ 2.237.314 op een vordering in Britse pond begrepen ten opzichte van de dollar, waarin de commerciële winst van [G] is berekend.
[G] is in 2008 in Ierland aangeslagen in de winstbelasting voor 25 percent (zijnde $ 235.288) van haar in euro aangegeven winst uit de hiervoor in 2.4 vermelde bronnen. In Ierland is bij de berekening van de winstbelasting geen rekening gehouden met valutaverliezen. Evenmin is een rentebate in aanmerking genomen met betrekking tot de renteloze vorderingen op gelieerde vennootschappen.
Belanghebbende heeft, ook na daaraan te zijn herinnerd en daartoe te zijn aangemaand, geen gevolg gegeven aan de uitnodiging tot het doen van aangifte voor het onderhavige jaar. De aanslag is ambtshalve opgelegd. Het bezwaar is gemotiveerd met het alsnog indienen van een ingevuld aangiftebiljet.
Voor het gerechtshof Amsterdam was, voor zover in cassatie van belang was, in geschil het antwoord op de vraag of [G] is aan te merken als een laagbelaste beleggingsdeelneming in de zin van artikel 13, lid 9, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2008; hierna: de Wet), waarop de in artikel 13, lid 1, van de Wet bedoelde deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, en meer in het bijzonder of [G] is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10 percent over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst als bedoeld in artikel 13, lid 10, van de Wet.
Het gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat [G] niet kan worden aangemerkt als een laagbelaste beleggingsdeelneming. Het heeft daartoe, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang was, overwogen dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [G] een rentebate van 2,19 percent in aanmerking dient te worden genomen op de geldlening van [G] aan [K] , dat bij deze berekening valutaverliezen als gevolg van koersbewegingen tussen enerzijds de euro en anderzijds het Britse pond en de dollar in aftrek komen en dat de Inspecteur de wijze waarop belanghebbende het valutaverlies ten opzichte van de dollar voor het jaar 2008 heeft berekend, niet heeft betwist. Deze oordelen van het gerechtshof Amsterdam zijn in cassatie door de staatssecretaris van Financiën bestreden.
In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“2.3.1. Artikel 13, lid 9, van de Wet bepaalt dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming, alsmede op de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming. Volgens artikel 13, lid 10, van de Wet is een van de vereisten voor het aanmerken van een lichaam als een laagbelaste beleggingsdeelneming dat het lichaam niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10 percent over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c van de Wet buiten toepassing blijven.
In de onderhavige zaak is met name in geschil het antwoord op de vraag hoe met het oog op de berekening van de effectieve belastingdruk voor een beleggingsdeelneming de omvang van de winst van die deelneming (hierna: de toetswinst) moet worden bepaald. Blijkens de in onderdeel 5.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde wetsgeschiedenis is het de bedoeling van de wetgever de grens voor het al dan niet laag belast zijn van een beleggingsdeelneming te leggen bij een effectieve belastingdruk van 10 percent, waarbij de grondslag vergelijkbaar is met die voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. Er moet volgens de wetgever sprake zijn van een reële winstbepaling. Daarvan kan naar de opzet van de wetgever niet worden gesproken in geval van aanzienlijke grondslagverminderingen of aanzienlijke mogelijkheden tot het uitstellen van winstneming ten opzichte van de Nederlandse regels ter bepaling van de belastbare winst.
Het voorgaande betekent dat bij de bepaling van de toetswinst moet worden afgeweken van de winstberekening van de desbetreffende deelneming in het land van vestiging voor zover het gaat om elementen van die winstberekening die de effectieve belastingdruk structureel verlagen en die strijdig zijn met de Nederlandse maatstaven ter bepaling van de belastbare winst. Een dergelijke afwijking is geboden in een geval als het onderhavige waarin in het land van vestiging van de deelneming geen rente in aanmerking wordt genomen ter zake van renteloze vorderingen op gelieerde vennootschappen. In het licht van de hiervoor geschetste doelstelling van artikel 13, lid 10, van de Wet brengt de verplichting de toetswinst naar Nederlandse maatstaven vast te stellen voor een belastingplichtige niet de vrijheid mee die toetswinst, met inachtneming van goed koopmansgebruik, naar eigen inzicht te bepalen en zonder noodzaak af te wijken van de wijze waarop de winst in het land van vestiging van de deelneming voor de belastingheffing aldaar is berekend. Bij het bepalen van de toetswinst zal integendeel zo veel mogelijk moeten worden aangesloten bij de wijze waarop de winst in het land van vestiging van de deelneming wordt bepaald. Dit brengt onder andere met zich dat de toetswinst dient te worden bepaald in de valuta waarin de deelneming haar winst berekent voor toepassing van de belastingheffing in het land van vestiging.
Bij de berekening van de winst voor de Ierse winstbelasting worden valutaresultaten als waarvan in het onderhavige geval sprake is, buiten beschouwing gelaten. Daardoor wordt de naar Ierse maatstaven bepaalde totaalwinst beïnvloed. Dit roept de vraag op of valutaresultaten als hier aan de orde eveneens buiten aanmerking moeten blijven bij de berekening van de toetswinst. Verdedigd kan worden dat dit inderdaad moet omdat het hier niet gaat om een element van de winstberekening in Ierland waardoor de effectieve belastingdruk aldaar structureel wordt verlaagd. Valutaresultaten kunnen immers zowel positief als negatief uitvallen. De tekst van de Wet wijst echter in een andere richting: valutaresultaten behoren naar Nederlandse maatstaven zonder meer tot de totaalwinst. De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13, lid 10, van de Wet biedt voorts onvoldoende grond voor een andere uitleg. Dat brengt de Hoge Raad ertoe te oordelen dat bij de berekening van de toetswinst rekening moet worden gehouden met valutaverschillen. Onderdeel a van het middel faalt derhalve.
Middelonderdeel b moet aldus worden verstaan dat het - onder meer - opkomt tegen ’s Hofs oordeel dat belanghebbende volgens goed koopmansgebruik niet verplicht is valutaverliezen op de hiervoor in 2.1.3 en 2.1.4 bedoelde vorderingen op een eerder tijdstip te verantwoorden dan bij realisatie. Het middelonderdeel slaagt in zoverre. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van ’s Hofs vaststelling dat vorderingen van [G] direct opeisbaar waren. De enkele door het Hof vastgestelde omstandigheid dat vorderingen behoorden tot een “permanent in dollars aangehouden overnamekas” kan dat oordeel niet dragen. Daarbij verdient opmerking dat bestanddelen van de winst die in het vestigingsland van de deelneming niet in de belastbare winst worden begrepen, volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst, in de toetswinst moeten worden opgenomen. Het middelonderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.
Onderdeel c van het middel komt met een motiveringsklacht op tegen ’s Hofs oordeel dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [G] een rentebate van 2,19 percent in aanmerking dient te worden genomen op de geldlening van [G] aan [K] . Het Hof heeft daartoe overwogen dat het bij de door [G] aan [K] geleende middelen om overtollige liquiditeiten (een overnamekas) ging en dat [K] een deel van die middelen tegen een rente van 2,19 percent bij de Bank of Ireland heeft gedeponeerd. De Inspecteur had nu juist voor het Hof, aldus het middelonderdeel, de zakelijkheid van dat rentepercentage bestreden en gemotiveerd aangevoerd dat een zakelijke rente onder de gegeven omstandigheden 3,554 percent zou bedragen en subsidiair dat deze 2,326 percent zou bedragen.
Middelonderdeel c slaagt. Het rentepercentage waarop [G] recht heeft in het kader van een deposito-overeenkomst met een bank kan slechts worden gehanteerd als verrekenprijs ter zake van een onderlinge rechtsverhouding met een gelieerde partij, indien de beide transacties voldoende vergelijkbaar zijn. In het geval van geldverstrekkingen als de onderhavige dient daarbij onder meer rekening te worden gehouden met de kredietwaardigheid van de betrokken schuldenaren, de looptijd van de geldverstrekkingen, de valuta waarin zij zijn genoteerd en de zekerheden die zijn verstrekt. In het onderhavige geval liep [K] voor zover zij de gestalde gelden had geleend aan de hiervoor in 2.1.3 vermelde zustervennootschap zowel een valuta- als een debiteurenrisico. Gelet op hetgeen de Inspecteur voor het Hof heeft aangevoerd is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk het in de hiervoor in 2.6.1 weergegeven oordelen van het Hof besloten liggende oordeel dat de kredietwaardigheid van [K] vergelijkbaar is met die van de Bank of Ireland. Nu het Hof de vergelijkbaarheid van de kredietwaardigheid van de beide schuldenaren onbesproken heeft gelaten, is zijn oordeel in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Dit klemt te meer aangezien in de procedure voor het Hof de omkering en de verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 27j, lid 3, AWR in samenhang gelezen met artikel 27e AWR van toepassing is.”
[G] is in maart 2013 in liquidatie gegaan. De vereffening is op 22 april 2014 voltooid.
Bij een juridische fusie zijn op 30 juni 2015 alle rechten en verplichtingen van belanghebbende overgegaan op [L] Limited.
3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
In geschil is of het verlies op de voet van artikel 21a van de Wet tot het juiste bedrag is vastgesteld.
Tussen partijen is in geschil of op het aandelenbezit van belanghebbende in [G] de deelnemingsvrijstelling van toepassing is en of [G] is aan te merken als een laagbelaste beleggingsdeelneming in de zin van artikel 13, lid 9, van de Wet. Bij de beoordeling is niet in geschil dat de bezittingen van [G] grotendeels bestaan uit vrije beleggingen als bedoeld in artikel 13, lid 10, van de Wet. Wel is in geschil of de naar Nederlandse maatstaven te bepalen winst van [G] in Ierland naar een tarief van ten minste 10 percent wordt belast (de redelijkeheffingstoets, door partijen ook aangeduid als onderworpenheidstoets). Daarbij is in geschil of de aldus te bepalen toetswinst van [G] mag worden berekend in dollar dan wel of deze moet worden berekend in euro en vervolgens, of goedkoopmansgebruik toestaat bij berekening van de toetswinst van [G] een valutaverlies op haar vorderingen in dollar te nemen. Verder is bij die berekening van de toetswinst in geschil tot welk bedrag een geïmputeerde rente op de renteloze lening van [G] aan [K] in aanmerking moet worden genomen. Voorts stelt belanghebbende dat de Inspecteur in strijd handelt met de goedkeuring in onderdeel 1.10.1.2 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, Stcrt. 2008, 47, betreffende ‘dormant companies’ (vertrouwensbeginsel). Ten slotte beroept belanghebbende zich op de ratio van de regeling van artikel 13, lid 10, van de Wet nu [G] op haar vorderingen geen rendement heeft behaald.
Op zichzelf is niet in geschil dat in de toetswinst van [G] een bedrag van $ 1.871.020 aan (geïmputeerde) rente op haar vordering op belanghebbende moet worden meegenomen. Wel is in geschil of dit bedrag – bij de berekening van de toetswinst – op grond van de goedkeuring in onderdeel 1.10.1.2 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, Stcrt. 2008, 47, betreffende ‘dormant companies', bij [G] onder de deelnemingsvrijstelling valt.
Voor het geval de redelijkeheffingstoets tot de conclusie leidt dat [G] als laagbelaste beleggingsdeelneming van belanghebbende is aan te merken, is vervolgens in geschil of het de Inspecteur is toegestaan tot de winst van belanghebbende een verkapt dividend ter zake van op de renteloze lening van [G] aan [K] te imputeren rente te rekenen. Belanghebbende stelt in dit verband dat de Inspecteur niet bevoegd is tot het constateren van een verkapt dividend ter zake van het renteloze karakter van de lening van [G] aan [K] nu deze vennootschappen beide in Ierland zijn gevestigd, en (meer) subsidiair dat niet is voldaan aan de voor constatering van een dividend vereiste bewustheid van bevoordeling, dat het in aanmerking nemen van een dergelijk verkapt dividend in strijd komt met het belastingverdrag tussen Nederland en Ierland en met de vaste gedragslijn van de Belastingdienst om ten aanzien van de vele in Nederland gevestigde financierings- en houdstermaatschappijen zuiver buitenlandse verhoudingen – zoals die tussen [G] en [K] – niet te onderzoeken (gelijkheidsbeginsel). De Inspecteur heeft al deze stellingen betwist.
Voor het geval [G] als laagbelaste beleggingsdeelneming heeft te gelden is niet in geschil dat bij belanghebbende op de voet van artikel 13a van de Wet een herwaarderings-verlies van $ 1.556.882 in aanmerking moet worden genomen.
De verzuimboete is niet in geschil.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot een verliesbeschikking als bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet ten bedrage van $ 3.232.621.
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot een verliesbeschikking als bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet ten bedrage van nihil.
Na verwijzing is tussen partijen niet langer in geschil dat de door belanghebbende gestelde kosten ter zake van consultancy fees en de geïmputeerde rente op de schuld van belanghebbende aan [G] niet aftrekbaar zijn.
Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.