Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-02-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1167, 16/01501
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-02-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1167, 16/01501
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 6 februari 2018
- Datum publicatie
- 16 februari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2018:1167
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2019:285
- Zaaknummer
- 16/01501
Inhoudsindicatie
Invordering. Verwijzingsprocedure HR 2 december 2016, nr. 16/01533. Bestuurdersaansprakelijkheid. Niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Sanctie in bewijsrechtelijke sfeer.
Uitspraak
Locatie Arnhem
nummer 16/01501
uitspraakdatum: 6 februari 2018
nummer /
Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant van 27 juni 2013, nummer AWB 12/7331, in het geding tussen belanghebbende en
de ontvanger van de Belastingdienst/Kantoor Venlo (hierna: de Ontvanger)
1 Ontstaan en loop van het geding
De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 5 januari 2012 als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de betaling van een door [A] BV te [Z] onbetaald gebleven naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen over de periodes 13 mei 2005 tot en met 31 december 2005, 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 en 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 ten bedrage van in totaal € 806.513.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking. Bij uitspraak op bezwaar is het bezwaar ongegrond verklaard.
Belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 27 juni 2013, nr. 12/7331, ECLI:NL:RBZWB:2013:4822, gegrond verklaard voor zover het betreft het verzoek om een dwangsom, de door de Ontvanger verbeurde dwangsom vastgesteld op € 1.060 en het beroep voor het overige ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Bij uitspraak van 11 februari 2016, nr. 13/00893, ECLI:NL:GHSHE:2016:420, heeft het gerechtshof het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking gehandhaafd en de reeds verbeurde dwangsom vastgesteld op € 1.260.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 2 december 2016, nr. 16/01533, ECLI:NL:HR:2016:2724, heeft de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof vernietigd en het geding naar dit Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest. De Hoge Raad heeft op 6 januari 2017, onder hetzelfde nummer, een herstelarrest gewezen (ECLI:NL:HR:2017:11).
Zowel de Ontvanger als belanghebbende heeft een conclusie na verwijzing ingediend. De Ontvanger heeft op 12 juni 2017 een nader stuk ingediend. Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Hoge Raad ontvangen dossier, waartoe de dossiers van de Rechtbank en het gerechtshof behoren, dat op deze zaak betrekking heeft.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2017 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord: belanghebbende en haar gemachtigde, mr. [B] , alsmede, namens de Ontvanger, [C] , bijgestaan door [D] , [E] en [F] .
Belanghebbende heeft op 17 juli 2017 het Hof en de wederpartij een pleitnota doen toekomen. Deze pleitnota wordt met instemming van de wederpartij geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen.
Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij het vooronderzoek heropend.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 17 augustus 2017 in afschrift aan partijen is gezonden.
De Ontvanger heeft bij brief van 31 augustus 2017 een nader stuk bij het Hof ingediend. Belanghebbende heeft hierop bij fax van 3 november 2017 gereageerd.
Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2017 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord: belanghebbende en haar gemachtigde, mr. [B] , alsmede, namens de Ontvanger, [C] , bijgestaan door [D] , [E] , [F] en [G] . Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen, dat de meervoudige belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 19 juli 2017 was samengesteld uit mr. N. Djebali, mr. R. den Ouden en mr. M.G.J.M. van Kempen, en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de meervoudige belastingkamer door mr. B.F.A. van Huijgevoort, mr. R. den Ouden en mr. M.G.J.M. van Kempen, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, lid 3 van de Algemene wet bestuursrecht, in de stand waarin zij zich bevond op 19 juli 2017. Partijen hebben desgevraagd verklaard daartegen geen bezwaar te hebben. Ter zitting is tevens behandeld de met de onderhavige zaak samenhangende zaak van belanghebbende met Hofkenmerk 16/01500.
Belanghebbende heeft ter zitting twee pleitnota’s overgelegd en de Ontvanger een pleitnota.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten
Belanghebbende is bestuurder en enig aandeelhouder van [A] Beheer BV, welke vennootschap op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van [A] BV (hierna: de BV), welke vennootschap sinds 13 mei 2005 een uitzendbureau heeft geëxploiteerd. De salarisadministratie werd door de BV zelf verzorgd. Feitelijk is dit door [H] (hierna: [H] ) gebeurd. [H] is door de BV aangetrokken vanwege zijn ervaring bij een uitzendbureau. De salarisadministratie is daarna verder verwerkt door een extern belastingadviesbureau. [H] is [in] 2006 overleden.
De inspecteur heeft – omdat het UWV een anonieme melding had ontvangen dat er hoge onkostenvergoedingen zouden worden betaald, waardoor premies zouden worden ontdoken – bij de BV een boekenonderzoek (hierna: het boekenonderzoek) ingesteld dat op 9 augustus 2006 is aangevangen.
Uit het verslag van het inleidende gesprek van het boekenonderzoek blijkt dat volgens de inspecteur belanghebbende het volgende heeft gezegd:
“In 2005 worden de door de werknemers gereden km’s in de loonadministratie geboekt aan de hand van de Kilometer Lijsten … Deze km-lijsten zijn op het kantoor van [A] ingevoerd in de computer aan de hand van de door de werknemers ingeleverde werkbonnen. De km-lijsten worden niet digitaal bewaard, maar iedere keer overschreven. De door de uitzendkrachten ingevulde werkbonnen zijn niet altijd (dan wel helemaal niet) bezwaard gebleven. (…).
Met de Duitse en Poolse uitzendkrachten is de mondelinge afspraak gemaakt dat ze om de week een vergoeding krijgen voor de rit naar huis. In de praktijk wordt dit opgelost door iedere week een enkele rit te vergoeden. Bij de Duitse uitzendkrachten wordt dit als een vast onderdeel van de wekelijks te betalen km-vergoeding meegenomen in de loonadministratie. (…).
Er vind geen controle plaats of de uitzendkrachten daadwerkelijk naar huis zijn gereden. De Poolse uitzendkrachten ontvangen de vergoeding voor de weekendreizen niet via de loonadministratie maar per kas. Volgens [Hof: belanghebbende] zijn er bij de aanname van deze Poolse uitzendkrachten mondelinge afspraken gemaakt over deze vergoeding.
(…).
Er zijn met de uitzendkrachten geen afspraken gemaakt over de vergoeding van lunchkosten. Volgens [Hof: belanghebbende] is de hoogte vergoeding gebaseerd op de Bouw CAO. Iedereen die in de bouw werkzaam was ontving in 2005 deze vergoeding. Door [A] vindt er geen controle plaats of de uitzendkrachten daadwerkelijk buiten de bouwplaats geen lunchen. Evenmin vindt er een controle plaats op de hoogte van de daadwerkelijk gemaakte kosten, indien de bouwvakkers zijn gaan lunchen. Tot medio 2005 ontvingen ook een deel van de Poolse slagers deze lunchvergoeding van € 5,50 per gewerkte dag. Tijdens een door de VRO uitgevoerde controle is gebleken dat het niet toegestaan zou zijn om aan de slagers deze lunchvergoeding te verstrekken. Naar aanleiding van een volgens VRO onderzoek (ook voor de bouwvakkers zou deze vergoeding niet zijn toegestaan) is de lunchvergoeding met ingang van 2006 beëindigd”
Tot de stukken van het geding behoort een ‘Projectplan [I] ’ (hierna: het Projectplan). Hierin wordt als datum van het selectieoverleg 11 oktober 2006 vermeld en als datum van het tripartiete overleg 2 november 2006. In paragraaf 1.3.4 van het Projectplan is, voor zover van belang, vermeld:
“Door het [Hof: selectieoverleg] zijn opmerkingen gemaakt inzake de door mij toegepaste extrapolatie van de geconstateerde verschillen. Om tot en juiste beoordeling te komen dient de verwachte benadeling volledig onderbouwd te worden.
In het jaar 2005 zijn er via de loonadministratie ruim 3.000 betalingen van km-vergoedingen verricht. Omdat het ondoenlijk is om op individuele basis de bovenmatige km-vergoedingen te berekenen, is in overleg met EDP besloten de km-vergoedingen middels een statistische steekproef te controleren.
(…).
Minimaal Maximaal
Afwijking (totaal aantal fouten) 42,290 51,532
Intervalgrootte € 5.000 € 5.000
Afwijking in € (is fouten x intervalgrootte) € 211.450 € 257.660
Resumé:
Tijdens het boekenonderzoek heb ik de indruk gekregen dat er met de werknemers een netto loon wordt afgesproken, waarbij er in de loonadministratie een verschuiving plaatsvindt naar onbelaste vergoedingen, met als doel het bruto loon laag te houden. Hierdoor wordt er over een lager bedrag loonheffing (en premies werknemersverzekeringen) afgedragen.”
De inspecteur heeft bij brief van 30 oktober 2006 aan belanghebbende geschreven:
“In verband met het inmiddels, door mijn collega dhr. [G] , gestarte onderzoek loonheffing bij [A] B.V. doe ik u hierbij in het kort een uiteenzetting toekomen van toepassing van de geldsteekproef bij [A] B.V. over het jaar 2005. De bedoeling is deze controlemethodiek toe te passen voor controle van de verstrekte kilometervergoedingen.
(…).
Bij deze brief is een lijstje gevoegd met de 86 getrokken posten. Mocht u behoefte hebben aan een mondelinge toelichting van de methodiek van de geldsteekproef dan hoor ik dit gaarne van u. Ik zal dan met u een afspraak maken voor e.e.a. toe te lichten.”
Van het boekenonderzoek is met dagtekening 5 oktober 2009 een rapport opgemaakt (hierna: het rapport). In het rapport is met betrekking tot de loonheffingskorting het volgende vermeld:
“Door [A] zijn alle gegevens die in het fysieke personeelsdossier zijn opgeborgen gescand. Tijdens het door mij in 2006 uitgevoerde boekenonderzoek zijn mij door inhoudingsplichtige de personeelsdossiers digitaal ter beschikking gesteld. Uit de controle van de personeelsgegevens is gebleken dat een grote groep werknemers het invulblok “loonheffingskorting toepassen” op de loonbelastingverklaring niet heeft ingevuld. Tijdens de doorzoeking zijn ook de personeelsdossiers in beslag genomen. Nadat deze personeelsdossiers zijn geraadpleegd blijkt dat op grote schaal het invulblok “loonheffingskorting toepassen” wel te zijn ingevuld. Conclusie: nadat de loonbelastingverklaringen zijn gescand is het invulblok “loonheffingskorting toepassen” alsnog door [A] ingevuld.
In verband hiermee zijn er tijdens het verhoor aan de werknemer … vragen gesteld. (…). Het onderzoek heeft zich met betrekking tot de loonbelastingverklaringen beperkt tot het al dan niet correct invullen van het invulblok “loonheffingskorting toepassen”. Gezien het feit dat de loonbelastingverklaringen geruime tijd later (oplopend tot een jaar) na de ingangsdatum zijn gescand is de conclusie gerechtvaardigd dat de werknemers het invulblok “loonheffingskorting toepassen” niet hebben ingevuld. Dit heeft tot gevolg dat bij deze werknemers geen rekening dient te worden met de heffingskorting. In de loonadministratie is bij deze werknemers ten onrechte rekening gehouden met de heffingskorting.”
Naar aanleiding van de uitkomsten van het boekenonderzoek zijn aan de BV met dagtekeningen 16 oktober 2009 en 19 oktober 2009 over de periodes 13 mei 2005 tot en met 31 december 2005, 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 en 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen ten bedrage van in totaal € 913.960 (hierna: de naheffingsaanslagen) opgelegd.
Belanghebbende heeft namens de BV het formulier “Melding Van betalingsproblemen bij belastingen en premies” ingediend. Het formulier is gedagtekend 4 november 2009 en op 5 november 2009 door de Ontvanger ontvangen.
Het door de BV tegen de naheffingsaanslagen ingestelde beroep is bij uitspraken van de rechtbank te Breda van 6 april 2011, nrs. 10/2333, 10/2334 en 10/2335, ongegrond verklaard. Deze uitspraken staan onherroepelijk vast.
De naheffingsaanslagen zijn deels door de BV onbetaald gelaten. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 5 januari 2012 als bestuurder aansprakelijk gesteld (hierna: de beschikking). Belanghebbende is niet aansprakelijk gesteld voor bedragen als bedoeld in artikel 32, lid 2, van de Invorderingswet 1990. Tegen de beschikking heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. Het bezwaar is ongegrond verklaard. De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 27 juni 2013, nr. 12/7331, ECLI:NL:RBZWB:2013:4822, voor zover van belang, ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna: het gerechtshof). Het gerechtshof heeft bij uitspraak van 11 februari 2016, nr. 13/00893, ECLI:NL:GHSHE:2016:420, voor zover van belang, het hoger beroep ongegrond verklaard. Bij arrest van 2 december 2016, nr. 16/01533, ECLI:NL:HR:2016:2724, heeft de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof vernietigd en het geding naar dit Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest (hierna: het verwijzingsarrest).
De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest geoordeeld:
“2.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de Ontvanger niet heeft voldaan aan zijn uit artikel 8:42, lid 1, Awb voortvloeiende verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. Tegen dit oordeel zijn geen middelen gericht.
Het Hof heeft op grond van artikel 8:31 Awb aan die schending geen gevolgen verbonden. Het Hof heeft daartoe verwezen naar zijn oordeel dat belanghebbendes stelling dat de naheffingsaanslagen te hoog zijn, faalt op grond van het bepaalde in artikel 49, lid 7, van de Wet, aangezien de rechtbank in de hiervoor in 2.1.2 genoemde uitspraak van 6 april 2011 een onherroepelijk oordeel over de naheffingsaanslagen heeft gegeven. De middelen 1 en 2 bestrijden dit oordeel.
Met het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel wordt niet gerespondeerd op belanghebbendes voor het Hof ingenomen standpunt dat de niet-overgelegde stukken mede van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende een verwijt als bedoeld in artikel 36, lid 2, laatste volzin, van de Wet kan worden gemaakt, alsmede voor de beantwoording van de vraag of de BV opzet of grove schuld in de zin van artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 kan worden verweten. In zoverre slagen de middelen 1 en 2.
Middel 4 faalt op de gronden die zijn vermeld in onderdeel 2.4.2 van het heden in de zaak met nummer 16/01532 tussen dezelfde partijen uitgesproken arrest van de Hoge Raad.
Middel 9 houdt in dat het bedrag van de aansprakelijkstelling moet worden verminderd, omdat de Ontvanger het hiervoor in 2.1.3 genoemde bedrag van € 90.615 ten onrechte niet heeft afgeboekt op de belastingschuld waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, maar op bedragen als bedoeld in artikel 32, lid 2, van de Wet, waarvoor belanghebbende niet aansprakelijk is gesteld.
Ingevolge artikel 49, lid 1, van de Wet vindt aansprakelijkstelling niet plaats vóór het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is. Aan deze bepaling ligt ten grondslag de gedachte dat de belastingschuld en – naar moet worden aangenomen – de daarmee samenhangende bedragen als bedoeld in artikel 32, lid 2, van de Wet, zoveel mogelijk worden geïnd bij de belastingschuldige (vgl. Kamerstukken II 1988/89, 20 588, nr. 6, blz. 67-68). Het hiervoor in 2.1.3 bedoelde bedrag van € 90.615, dat bestaat uit een op de G-rekening van de BV aanwezig saldo en een aan de BV toekomende teruggaaf van omzetbelasting, is een van de BV afkomstig bedrag. Ingevolge artikel 7, lid 1, van de Wet wordt dat bedrag achtereenvolgens toegerekend aan de in dat artikellid genoemde verschuldigde bedragen.
Met het vorenstaande is niet verenigbaar de door het middel verdedigde opvatting dat voor het bepalen van de omvang van het bedrag waarvoor belanghebbende als bestuurder van de BV aansprakelijk is gesteld, het bedrag van € 90.615 uitsluitend en in zijn geheel moet worden toegerekend aan de door de BV verschuldigde belasting, en niet aan verschuldigde bedragen als bedoeld in artikel 32, lid 2, van de Wet. Het middel faalt derhalve.
Middel 10 slaagt deels op de gronden die zijn vermeld in de onderdelen 2.6.2 en 2.6.3 van het heden in de zaak met nummer 16/01532 tussen dezelfde partijen uitgesproken arrest van de Hoge Raad.
De middelen 1 en 2 voor het overige, 3, 5, 7, 10 voor het overige, en 12 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
Gelet op het hiervoor in 2.3 en 2.6 overwogene kan ‘s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen 6, 8 en 11 behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.”
3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
In geschil is of de beschikking terecht is vastgesteld. De Ontvanger beantwoordt deze vraag bevestigend en belanghebbende ontkennend.
Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan ter zitting is toegevoegd, is vermeld in de processen-verbaal van de zittingen en in de pleitnota’s.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing inzake de dwangsom, tot gegrondverklaring van het beroep en tot vernietiging dan wel vermindering van de beschikking. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.