Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-06-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5626, 1600847 t/m 1600849
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-06-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5626, 1600847 t/m 1600849
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 19 juni 2018
- Datum publicatie
- 29 juni 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2018:5626
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2016:3031, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:1062
- Zaaknummer
- 1600847 t/m 1600849
Inhoudsindicatie
OB. Doorbelasting kosten: economische activiteit? Fiscale eenheid? Beleidsbepalende houdstermaatschappij. Vertrouwensbeginsel.
Uitspraak
locatie Arnhem
nummers 16/00847 tot en met 16/00849
uitspraakdatum: 19 juni 2018
Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 7 juni 2016, nummers AWB 15/2727, 15/2728 en 15/2754, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 31.657. Bij beschikkingen is € 3.802 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 7.914.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 28.847. Bij beschikkingen is € 2.744 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 7.211.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 39.818. Bij beschikkingen is € 2.717 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 9.954.
De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen en beschikkingen gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen deze uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard voor zover het de boetebeschikkingen betreft, de boetes verminderd, naar het Hof begrijpt het verzoek om vergoeding van immateriële schade afgewezen, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en de Inspecteur gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden. De Rechtbank heeft de beroepen voor het overige ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 Vaststaande feiten
Belanghebbende wordt opgericht op 9 juli 1999. Op 1 november 2012 wordt de toenmalige naam [A] B.V. gewijzigd in [B] B.V. Op 3 februari 2014 wordt de naam gewijzigd in [C] B.V. Op 18 augustus 2015 wordt de naam gewijzigd in [D] B.V. en op 28 augustus 2017 wordt de naam gewijzigd in [X] B.V. Bestuurder en enig aandeelhouder van belanghebbende is [E] B.V. [F] (hierna: [F] ) en zijn echtgenote [G] zijn de bestuurders van [E] B.V. Belanghebbende heeft geen personeel in dienst.
Belanghebbende verhuurt gedurende een deel van 2008 een pand aan de [a-straat] te [H] met een optie belaste verhuur.
Belanghebbende is een houdstermaatschappij. In 2009 en 2010 houdt belanghebbende 100% van de aandelen in de volgende vennootschappen:
- [I] B.V., een vennootschap die een kantoorpand verhuurt met een optie belaste verhuur;
- [J] B.V., een vennootschap die een monumentenpand verbouwt met het oog op verhuur met een optie belaste verhuur;
- [K] B.V., een vennootschap die een kantoorpand realiseert voor de gelieerde vennootschap [L] B.V.;
- [M] B.V., een vennootschap die 17 nieuwe woningen ontwikkelt, waarvan 8 belast worden verkocht en 9 in 2010 en 2011 vrijgesteld worden verhuurd aan particulieren;
- [N] B.V., een vennootschap die een pand vrijgesteld verhuurt aan een gemeente;
- [O] B.V., tijdens het aandeelhouderschap van belanghebbende een lege vennootschap.
Belanghebbende verkoopt [J] B.V. (6 december 2010), [I] B.V. (31 december 2010) en [O] B.V. (31 december 2010) aan een gelieerde vennootschap.
Belanghebbende belast in de onderhavige tijdvakken kosten door aan de onder 2.3. genoemde vennootschappen, zolang belanghebbende aandeelhouder is. Belanghebbende brengt hierbij omzetbelasting in rekening. Een overzicht per jaar van de doorbelaste kosten alsmede kopieën van de (meeste) inkomende en uitgaande facturen behoren tot de gedingstukken.
Belanghebbende maakt met ingang van 1 februari 2013 deel uit van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting met haar deelnemingen [M] B.V., [M] 1 B.V., [M] 2 B.V. en [M] 3 B.V. en [M] 4 B.V. (beschikking van 28 februari 2013). De fiscale eenheid verricht uitsluitend vrijgestelde prestaties.
Op 14 februari 2013 stelt de Inspecteur een boekenonderzoek in bij belanghebbende naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken tussen 1 januari 2008 en 31 december 2012. De Inspecteur constateert dat belanghebbende in de onderhavige tijdvakken alle voorbelasting in aftrek heeft gebracht.
Het definitieve rapport van het boekenonderzoek wordt op 24 februari 2014 uitgebracht. In het controlerapport is onder andere het volgende opgenomen:
“2.3 Fiscale eenheid
Vorming
Met ingang van 1 februari 2013 is [C] B.V. opgenomen in de fiscale eenheid [C] B.V., [M] 2 B.V., cs. OB-nummer [00000] . Het betreft een fiscale eenheid die vrijgestelde prestaties verricht, er worden geen aangiften verzonden.
Beschouwing
Gedurende het boekenonderzoek is het bestaan van fiscale eenheden uitgebreid aan de orde geweest.
Tijdens het inleidend gesprek op 25 januari 2013 waren alle partijen het erover eens dat er sprake was van drie fiscale eenheden:
-
De vennootschappen vallend onder de [L] . Dit is de tak waarin consultancyactiviteiten plaatsvinden. De activiteiten wijken af van de andere vennootschappen, waarin vastgoedactiviteiten plaatsvinden. Daarnaast is de leiding in handen van anderen dan de heer [F] die leiding geeft aan de vastgoedvennootschappen. Er ontbreekt dan ook organisatorische en economische verwevenheid met de overige vennootschappen. Dit onderdeel van de entiteit is niet in het boekenonderzoek betrokken.
-
De vennootschappen vallend onder [P] B.V. In deze vennootschappen wordt zakelijk vastgoed verhandeld, verhuurd en ge- en verbouwd. De dga de heer [F] heeft de dagelijkse leiding.
-
De vennootschappen vallend onder [C] B.V. In deze tak van de entiteit worden woningen verkocht, verhuurd en gebouwd. Ook hier heeft de heer [F] de dagelijkse leiding.
Uitgangspunt om de zakelijke en de particuliere vastgoed vennootschappen te splitsen was dat de zakelijke markt een andere markt is dan de particuliere markt. Ze bedienen dus niet dezelfde klantenkring. Bovendien verricht de ene groep niet hoofdzakelijk activiteiten voor de andere groep en er ook geen sprake van complementaire activiteiten. De conclusie is dan ook dat bij de vastgoedvennootschappen de woningen B.V.’s niet tezamen met de zakelijke vastgoed B.V.’s in één fiscale eenheid kunnen. Er is af en toe wel sprake van incidentele verkopen van panden tussen B.V.’s uit verschillende fiscale eenheden. Dat leidt echter niet tot economische verwevenheid, omdat die verwevenheid een duurzaam karakter moet hebben.
Per 1 februari 2013 zijn de beschikkingen afgegeven voor deze drie fiscale eenheden, omdat de heer [F] niet akkoord ging met een ingangsdatum in het verleden. Kort daarop maakt de heer [F] al bezwaar tegen de onder nummer drie genoemde fiscale eenheid. Dat bezwaar is afgewezen. De heer [F] is niet in beroep gegaan tegen die afwijzing.
Na de toezending van de conceptrapporten en bij de bespreking daarvan neemt de heer [F] een nieuw standpunt in: Alle vennootschappen uit de entiteit vormen tezamen één fiscale eenheid. Ik heb de heer [F] meermalen aangespoord deze nieuwe visie te onderbouwen en oude structuurschema’s aan te leveren ter onderbouwing. De gevraagde onderbouwing is niet verstrekt. Om die reden houd ik in de onderzochte periode geen rekening met fiscale eenheden.
De persoonlijke vennootschappen van de heer [F] en zijn echtgenote kunnen niet in een fiscale eenheid worden opgenomen, omdat de financiële verwevenheid ontbreekt. Zij bezitten beide geen meerderheid van de aandelen van de onderliggende vennootschappen. [E] BV bevindt zich in een bijzonder positie. Zij bezit 100% van de aandelen van de onderliggende vennootschappen. Zij verricht managementaken voor de onderliggende vennootschappen. Die werkzaamheden zijn echter voor geen van de drie gevormde fiscale eenheden zodanig overheersend dat ze opname in een fiscale eenheid rechtvaardigen.
De heer [F] heeft in het verleden niet gehandeld alsof sprake is van een fiscale eenheid. De omzetbelasting die door de vennootschappen in rekening is gebracht aan een vennootschap binnen hetzelfde concern, blijft in leder geval verschuldigd op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968.
Voor de vaststelling van de fiscale eenheden neemt de heer [F] niet steeds dezelfde standpunten in. Zijn standpunt is afhankelijk van de financiële voor- en nadelen en de risico's van aansprakelijkheid. Gelet op het voorgaande ga ik gedurende het controletijdvak niet uit van het bestaan van fiscale eenheden. Als de heer [F] zich er wel op beroept, zal hij zelf inzichtelijk moeten maken wat daarvan de fiscale gevolgen zijn.
(…)
7 Voorbelasting
Alle voorbelasting is verrekend. Alleen de voorbelasting die toe te rekenen is aan belaste prestaties komt voor aftrek in aanmerking.
In het jaar 2008 is dat de voorbelasting die is toe te rekenen aan de belaste verhuur en aan de belaste doorberekende kosten.
In de latere jaren gaat het alleen om voorbelasting die is toe te rekenen aan de belaste doorberekende kosten.
De verrekende voorbelasting kan in die jaren dan ook niet hoger zijn dan de omzetbelasting op doorberekende kosten.
(…)
Standpunt ondernemer m.b.t. de correctievoorstellen
Het conceptrapport is op 21 november 2013 met de heer [F] besproken. Hij gaat niet akkoord met de voorgestelde correcties.
De heer [F] vindt dat de vennootschap als een zogenaamde holding-plus fungeert ten opzichte van haar dochtervennootschappen. Om die reden zou de vennootschap een fictieve fiscale eenheid vormen met haar dochter vennootschappen. Het lijkt erop dat de heer [F] met zijn stelling een beroep doet op de zogenaamde Holdingresolutie, waarin is toegestaan dat moeiende holdings opgenomen worden in een fiscale eenheid. Deze stelling wordt verder niet onderbouwd en is ook strijdig met zijn onder punt 2.3.2 vermelde standpunt dat er binnen de entiteit sprake is van één grote fiscale eenheid. Bovendien is ook niet gehandeld alsof sprake is van een fiscale eenheid. Onder verwijzing naar mijn eerdere standpunt over de fiscale eenheden houd ik dan ook geen rekening met het bestaan van een fiscale eenheid gedurende het controletijdvak.
(…)
Boete
Voor de beoordeling of een boete moet worden opgelegd, is van belang in hoeverre de bestuurder van de vennootschap verwijtbaar heeft gehandeld.
De dagelijkse leiding van de vennootschap berust bij directeur groot aandeelhouder, de heer [F] .
Tijdens alle gesprekken met hem en uit de door hem opgestelde brieven blijkt dat hij goed thuis is in de btw aspecten bij vastgoed. Dat blijkt bijvoorbeeld wel uit het feit dat hij na ontvangst van de controlerapporten ons de nodige jurisprudentie stuurt, waarvan hij kennelijk op de hoogte is. Daarnaast mag in zijn algemeenheid sowieso verwacht worden van een ondernemer dat hij zich verdiept in de fiscale regelgeving van zijn bedrijf.
Van de heer [F] mag dan ook verwacht worden dat hij weet dat er geen voorbelasting afgetrokken mag worden die begrepen is in kosten gemaakt voor vrijgestelde prestaties of meer algemeen, die niet is toe te rekenen aan belaste prestaties. Toch is er voorbelasting in aftrek gebracht die niet is toe te rekenen aan belaste prestaties. Daarom vind ik dat hier sprake is van ernstige verwijtbaarheid die als grove schuld kan worden aangemerkt. Om die reden vind ik dat de aanslagen voor deze correctie met een vergrijpboete moeten worden opgelegd wegens niet of te laat betalen. De vergrijpboete wegens grove schuld is 25% van de na te heffen bedragen. De boete is gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.”
De naheffingsaanslagen en beschikkingen worden opgelegd op 24 mei 2014. De Inspecteur heft het verschil tussen de op aangifte als verschuldigd aangegeven omzetbelasting over de doorbelaste kosten en de totale aan belanghebbende in rekening gebrachte en op aangifte afgetrokken voorbelasting na.
De Rechtbank is van oordeel dat belanghebbende in de onderhavige tijdvakken geen economische activiteiten verricht en dat zij geen onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid. De Rechtbank wijst het beroep op het vertrouwensbeginsel in alle door belanghebbende bepleite varianten af. De Rechtbank verwerpt het beroep dat belanghebbende doet op aanwezigheid van een pleitbaar standpunt en oordeelt dat aan de zijde van belanghebbende sprake is van grove schuld. De Rechtbank vermindert de boetes wegens overschrijding van de redelijke termijn met minder dan zes maanden met 5%. De Rechtbank ziet geen aanleiding voor vergoeding van immateriële schade, aangezien de redelijke termijn niet is overschreden.
3 Geschil
In hoger beroep is in geschil of de naheffingsaanslagen en de boetes terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Voorts verzoekt belanghebbende om vergoeding van immateriële schade en een integrale proceskostenvergoeding.
Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de doorbelasting van kosten een economische activiteit is, waarvoor zij als ondernemer voor de heffing van omzetbelasting dient te worden aangemerkt. In dit verband beroept belanghebbende zich voorts op door het controlerapport, de beschikking fiscale eenheid uit 2013 en de Resolutie van 18 februari 1991, nr. VB91/347 (hierna: de Holdingresolutie) bij haar gewekt vertrouwen. Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat zij in de onderhavige jaren een fiscale eenheid vormt met haar deelnemingen. In dit verband beroept belanghebbende zich eveneens op door de beschikking fiscale eenheid bij haar gewekt vertrouwen. Aangezien sprake is van een fiscale eenheid, is de tenaamstelling van de naheffingsaanslagen onjuist. Ook om deze reden moeten zij worden vernietigd. In hoger beroep stelt belanghebbende zich voorts op het standpunt dat indien zij geen ondernemer is, zij de op aangifte betaalde omzetbelasting onverschuldigd heeft betaald. Deze moet aan haar worden terugbetaald. Verder geldt voor alle jaren dat er sprake is van een pleitbaar standpunt c.q. geen sprake is van grove schuld. Voorts verzoekt belanghebbende om een integrale proceskostenvergoeding en vergoeding wegens immateriële schade. De Inspecteur neemt de tegenovergestelde standpunten in.