Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-07-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6896, 17/00851 t/m 17/00857

2.1

Op grond van artikel 8:119, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan de bestuursrechter op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden uitspraak herzien op grond van feiten en omstandigheden die:

a. hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak,

b. bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn, en

c. waren zij bij de bestuursrechter eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden.

2.2

Belanghebbende heeft bij zijn verzoek processen-verbaal overgelegd, opgemaakt op respectievelijk 4 juni 2015, 11 november 2014, 20 november 2014 en 8 oktober 2014, houdende de door de getuigen [C] , [D] , [E] en [F] afgelegde verklaringen in de strafzaak tegen belanghebbende ter zake van de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij brief van 19 februari 2018 heeft belanghebbende een proces-verbaal overgelegd, houdende de op 31 oktober 2017 door [G] afgelegde getuigenverklaring in de hiervoor genoemde strafzaak tegen belanghebbende. Belanghebbende stelt dat het verzoek om herziening met name is gegrond op de verklaringen van de getuigen waaruit onder meer blijkt dat hij gelden voor derden in bewaring heeft genomen, dat hij een deel van die gelden heeft besteed en dat hij de in bewaring genomen gelden aan die derden heeft teruggegeven.

2.3

2.4

2.5

Uit een verklaring van ontvangst van 9 juli 2018 die belanghebbende het Hof ter zitting heeft getoond, blijkt dat belanghebbende op die datum administratie retour heeft ontvangen van het openbaar ministerie, opgenomen in 18 verhuisdozen. Belanghebbende heeft ter zitting aangeboden het Hof enige foto’s op zijn mobiele telefoon te tonen waaruit de (inhoud van) die administratie zou kunnen blijken.

2.6

Met betrekking tot het in 2.3 verwoorde standpunt van belanghebbende overweegt het Hof als volgt.

2.7

4.1

Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof van 12 april 2016 zijn eerdere verzoeken herhaald tot aanhouding van de behandeling in verband met het nog lopende hoger beroep bij het gerechtshof ’s Hertogenbosch tegen het vonnis van de rechtbank Oost Brabant van 30 juli 2013 (zie bij de feiten onder 2.35.11). In dat vonnis is aan belanghebbende de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag groot € 1.605.628,51 ter ontneming van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel dat hij, direct of indirect ter zake van de feiten waarvoor hij is veroordeeld, heeft verkregen. Nu dat voordeel is berekend op grond van een allesomvattende kasopstelling kan het bedrag waarvoor belanghebbende in totaliteit wordt belast naar de mening van belanghebbende nimmer hoger zijn dan het door de rechtbank Oost Brabant vastgestelde te ontnemen bedrag. In de procedure voor het gerechtshof ’s Hertogenbosch heeft belanghebbende verzocht om [G] en [H] te horen als getuigen omtrent de door hen aan belanghebbende in bewaring gegeven gelden. Belanghebbende bepleit voorts dat op het nagevorderde inkomen het uiteindelijk vastgestelde ontnomen voordeel in mindering wordt gebracht. Hij beroept zich daarbij op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: het EP). Door de Inspecteur is eerder toegezegd dat – kort gezegd – reeds bij het vaststellen van de belastingaanslagen het ontnomen voordeel in aanmerking zal worden genomen. Belanghebbende verwijst naar een brief van 30 oktober 2009. Het terugnemen van die toezegging veroorzaakt bij belanghebbende mogelijk een grote financiële schade doordat de mogelijkheid tot verliescompensatie wordt gefrustreerd. De Inspecteur handelt door het niet nakomen van de toezegging in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel.

4.2

De Inspecteur heeft – zakelijk weergegeven – daartegen ingebracht dat de belastingaanslagen die thans in het geding zijn, zijn opgelegd voordat de officier van justitie de ontnemingsprocedure is gestart. Hij stelt dat hem niet kan worden verweten dat de officier van justitie geen contact heeft opgenomen met de Belastingdienst. Nadien is, in overleg met het Openbaar Ministerie, gepoogd te komen tot een totaalcompromis. Nadat belanghebbende mondeling had laten weten akkoord te gaan met het voorgestelde totaalcompromis heeft hij op een hem toegezonden vaststellingsovereenkomst niet meer gereageerd. Het compromisaanbod is daarmee vervallen.

4.3

In de omstandigheid dat thans nog een hogerberoepsprocedure loopt bij het gerechtshof ’s Hertogenbosch met betrekking tot de strafrechtelijke ontnemingsvordering vindt het Hof geen aanleiding de onderhavige zaken aan te houden. Het Hof zal immers, op grond van de gebleken feiten en omstandigheden in de onderhavige procedures en hetgeen partijen daaromtrent naar voren hebben gebracht, zelfstandig moeten beslissen, ongeacht het oordeel in de strafrechtelijke ontnemingsprocedure (vgl Hoge Raad 27 april 2012, nr. 11/02847, ECLI:NL:HR:2012:BW4122).

4.4

Uit het procesverloop tijdens de ontnemingsprocedure (zie 2.30.11) en de briefwisseling met de Inspecteur omtrent een compromis en een vaststellingsovereenkomst blijkt dat overleg heeft plaatsgevonden tussen de Inspecteur en het Openbaar Ministerie. Naar het oordeel van het Hof handelde de Inspecteur niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur door belanghebbende, na de brief van 18 januari 2010 waarin hem nogmaals de gelegenheid werd geboden te beslissen omtrent de toegezonden vaststellingsovereenkomst, bij brief van 28 januari 2010 mee te delen dat het compromisvoorstel als vervallen werd beschouwd en hij daaraan geen recht meer kon ontlenen. Door die brief is belanghebbende evenmin een eigendom (‘asset’) ontnomen in de betekenis die artikel 1 EP daaraan geeft nu geen sprake is van een goed waaraan een zelfstandige waarde kan worden toegekend.

4.5

Dat wordt niet anders doordat belanghebbende mogelijk een belangrijk financieel nadeel lijdt door een beperking van de achterwaartse verliescompensatie en tariefsverschillen doordat, op grond van het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2011, nr. 11/00473, ECLI:NL:HR:2011:BT2299, met de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel eerst rekening wordt gehouden in het jaar dat daadwerkelijk is betaald. Eerst in een eventuele beroepsprocedure over de gevolgen van het voldoen van de ontnemingsvordering kan de vraag aan de orde komen of aan belanghebbende, gelet op de gevolgen van het hier genoemde arrest, enige compensatie moet worden geboden.”

2.8

Het Hof vindt geen aanleiding thans in de procedure met betrekking tot het verzoek tot herziening anders te oordelen en zal de behandeling van het verzoek derhalve niet aanhouden. Het Hof neemt daarbij mede in aanmerking dat herziening slechts mogelijk is op grond van feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak en daarvan is, nu het gerechtshof te ’s‑Hertogenbosch nog altijd niet heeft beslist omtrent de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, a fortiori geen sprake.

2.9

4.7

Het gerechtshof ’s Hertogenbosch heeft voor de aan belanghebbende opgelegde belastingaanslagen IB/PVV en OB die thans in geding zijn, afzonderlijke uitspraken gedaan. Belanghebbende heeft die uitspraken in cassatie bestreden en daarbij, afhankelijk van de in die jaren aan de orde zijnde geschilpunten, tot een totaal van 19 cassatiemiddelen aangevoerd. De Staatsecretaris van Financiën heeft de uitspraken van het gerechtshof ’s Hertogenbosch niet bestreden.

4.8

De Hoge Raad heeft per aanslag afzonderlijk beslist waarbij kennelijk de beslissing in het verwijzingsarrest 12/00606 voor het jaar 2001 als basis heeft gediend. Op onderwerp bezien (de nummering van de cassatiemiddelen naar onderwerp is niet voor alle jaren gelijk) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat drie cassatiemiddelen (ten dele) slagen en drie cassatiemiddelen falen.

d. de vraag of de Inspecteur belanghebbende in de bezwaarfase niet of niet juist heeft gehoord,

e. (…)

4.11

Het vorenstaande leidt het Hof tot de conclusie dat na cassatie nog slechts die onderwerpen in geding zijn die worden bestreken door de cassatiemiddelen die slaagden of die blijkens de verwijzingsarresten geen verdere behandeling behoefden.

4.18

Tot de gedingstukken behoort een afdruk van een excelbestand (bijlage 55 bij het verweerschrift van de Inspecteur in eerste aanleg) waaruit kan worden geconcludeerd dat belanghebbende in een aantal gevallen de winst bij de verkoop van een auto niet volledig verantwoordde. De verklaring van belanghebbende dat het hier ging om eigenmachtig handelen van één van zijn medewerkers acht het Hof niet aannemelijk.

4.19

Naar het oordeel van het Hof maakt de Inspecteur voorts aannemelijk dat bij het boekenonderzoek aanzienlijke verschillen zijn geconstateerd tussen de voorraadadministratie van belanghebbende en de op zijn naam bij de RDW geregistreerde handelsvoorraad.

4.20

Ook uit de hiervoor vastgestelde feiten omtrent de afzonderlijke verkopen van auto’s blijkt dat belanghebbende regelmatig te weinig winst verantwoordde bij de verkoop van auto’s. De gegevens uit – onder meer –de telefoontaps vormen daarvoor afdoende bewijs.

4.21

Belanghebbende is naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek vervolgd en onherroepelijk veroordeeld wegens gewoontewitwassen, medeplegen van witwassen, overtreding van de Wet inzake de wisselkantoren (oud) en medeplegen van valsheid in geschrift. Tijdens het strafrechtelijk onderzoek is een bedrag van € 14.831.917,61 vastgesteld aan “onverklaarbare wisselingen/stortingen”. Uit het strafrechtelijk financieel onderzoek is voortgevloeid dat dit bedrag moet worden verhoogd tot € 15.979.916. Dit witwassen liep voor een gedeelte via het in België gevestigde [I] . De zaakvoerder van [I] is eveneens strafrechtelijk veroordeeld voor witwassen en valsheid in geschrift. [I] was een zakenrelatie van de autohandel van belanghebbende. Gelet op de omvang van de geldwisselingen en de criminele sfeer waarin dit plaatsvond acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende hiermee aanzienlijke voordelen beoogde en dat hij die ook redelijkerwijze kon verwachten. Niet in geschil is dat, indien het Hof zou oordelen dat belanghebbende voordelen heeft genoten uit deze criminele activiteiten, die voordelen moeten worden gerekend tot het belastbare inkomen (uit werk en woning) van belanghebbende.

4.22

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de provisie die belanghebbende genoot wegens de illegale geldwisselingen kan worden vastgesteld op 10 percent van het gewisselde bedrag. Hij heeft daarvoor verwezen naar de ambtsedige verklaring (zie 2.35.1) alsmede naar de provisie van 10 percent die belanghebbende heeft ingehouden op het in 2.45 genoemde bedrag van ƒ 100.000 in verband met het wisselen in euro’s. De betreffende opsporingsambtenaar heeft aan de hand van onderzoeksgegevens vastgesteld dat de wisseltransacties in 2000, 2001, 2002 en 2003 hebben plaatsgevonden voor bedragen van respectievelijk € 1.508.767,43, € 3.785.346,64, € 4.446.473,33 en € 6.239.328,60. Op basis van een provisie van 10 percent van deze valutawisselingen heeft de opsporingsambtenaar de provisie in die jaren vastgesteld op (afgerond) respectievelijk € 150.876, € 378.534, € 444.647 en € 623.932. De Inspecteur heeft deze bedragen in hoger beroep verdedigd.

4.23

Belanghebbende heeft voor de jaren 2000 tot en met 2003 een zogenoemd stipinkomen, dan wel een verzamelinkomen (het belastbare inkomen uit werk en woning, en het belastbare inkomen uit sparen en beleggen) aangegeven van respectievelijk € 167.744, € 301.726, € 300.374 en € 258.574. Naar het oordeel van het Hof maakt de Inspecteur aannemelijk dat belanghebbende, naast een te lage winst uit de autohandel, aanzienlijke provisie-inkomsten tot de in 4.22 genoemde bedragen niet in zijn aangifte IB/PVV heeft opgenomen. Het lijdt geen twijfel dat dit ertoe heeft geleid dat belanghebbende, zowel relatief als absoluut gezien, aanzienlijk meer belasting was verschuldigd dan uit de aangiften voortvloeide. Nu het ging om inkomsten uit criminele activiteiten en om gedeeltelijk zwarte omzetten moet belanghebbende zich hiervan bewust zijn geweest. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende voor de jaren 2000 tot en met 2003 niet de vereiste aangifte gedaan.

4.24

Hetgeen hiervoor is overwogen in 4.18 tot en met 4.23 leidt naar het oordeel van het Hof tot de conclusie dat op grond van artikel 27e juncto 27j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen het hoger beroep ongegrond moet worden verklaard tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op de bezwaren onjuist zijn (omgekeerde en verzwaarde bewijslast).

2.10

De klachten van belanghebbende dat niet alle doorgevoerde correcties met hem zijn besproken, dat hij in de bezwaarfase niet op de juiste wijze is gehoord en hij niet adequaat heeft kunnen reageren omdat zijn administratie hem niet ter beschikking stond, zijn door hem reeds bij de rechtbank Breda en het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch naar voren gebracht. Het eerste beroepschrift in cassatie van belanghebbende is door de Hoge Raad, voor zover het daartegen was gericht, ongegrond verklaard. Derhalve kon het Hof daarop in de uitspraken na verwijzing toen niet meer ingaan. In zoverre kunnen die thans herhaalde klachten ook nu niet tot een ander oordeel en derhalve tot herziening leiden.

2.11

Voor zover de stelling van belanghebbende inhoudt dat hij met de terugontvangen administratie aan de verzwaarde bewijslast kan voldoen overweegt het Hof allereerst dat belanghebbende thans geen enkel concreet bewijs uit die administratie voorlegt. Daarnaast is door belanghebbende onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij niet reeds ten tijde van de behandeling van de zaak door het Hof in 2016 in redelijkheid heeft kunnen beschikken over zijn administratie, althans over die delen waarmee hij meent het van hem verlangde bewijs te kunnen leveren. De enkele stelling, door belanghebbende ter zitting geponeerd, dat hij destijds slechts over zijn administratie kon beschikken voor zover hij nauwkeurig – voor zover het Hof begrijpt – als het ware per pagina of per onderwerp kon aangeven waarover hij wilde beschikken, acht het Hof op voorhand niet aannemelijk. Belanghebbende maakt op geen enkele wijze duidelijk op welke wijze hij destijds heeft geprobeerd over zijn administratie te beschikken. Derhalve is geen sprake van feiten en omstandigheden die bij belanghebbende vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn.

2.12

4.34

Het gerechtshof ’s Hertogenbosch heeft voor het jaar 2001 geoordeeld dat, door een geslaagd beroep van de Inspecteur op interne compensatie, het belastbare inkomen nader zou moeten worden vastgesteld op € 810.808. Op dit bedrag moet in mindering worden gebracht de vervallen correctie negatieve kas van € 73.288 zodat het belastbare inkomen nader moet worden vastgesteld op € 737.520. Dit is € 72.681 lager dan vastgesteld door het gerechtshof ’s Hertogenbosch.

4.35

Naar het oordeel van het Hof kan de kennelijke schrijffout van het gerechtshof ’s Hertogenbosch bij de vaststelling van het belastbare inkomen voor het jaar 2002 (zie 2.13) na cassatie niet meer worden hersteld. De Inspecteur heeft immers de aanslag reeds verminderd conform het nader door dat gerechtshof vastgestelde belastbare inkomen.

4.36

2.13

Gelet op de in 2.9 tot en met 2.12 opgenomen overwegingen ziet het Hof ook geen aanleiding de behandeling van het verzoek verder aan te houden. Het Hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat het verzoek tot herziening reeds op 31 augustus 2017 is gedaan en het hier besproken onderdeel van het verzoek eerst ter zitting van het Hof naar voren is gebracht. Het verder aanhouden van de behandeling zou naar het oordeel van het Hof in strijd komen met de goede procesorde. Het Hof merkt ten overvloede nog op dat, mocht het door belanghebbende te verrichten onderzoek van zijn administratie leiden tot concrete en bewijsbare gegevens die het vorenstaande ontkrachten, niets hem ervan hoeft te weerhouden een hernieuwd verzoek tot herziening in te dienen.

2.14

Met betrekking tot het in 2.2 verwoorde standpunt van belanghebbende overweegt het Hof dat de door belanghebbende bij zijn verzoek van 31 augustus 2017 overgelegde getuigenverklaringen dateren van vóór de uitspraken van het Hof waarvan herziening wordt verzocht. Derhalve is geen sprake van feiten en omstandigheden die bij belanghebbende vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn nu gesteld noch gebleken is dat belanghebbende over die verklaringen niet eerder kon beschikken en belanghebbende en/of zijn raadsman bij het afleggen van die verklaringen aanwezig was/waren. In zijn uitspraken waarvan herziening wordt verzocht heeft het Hof voorts het volgende overwogen (NB: de terugwijzingen hebben betrekking op de reeds hiervóór opgenomen citaten):

2.15

2.16