Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-07-2024, ECLI:NL:GHARL:2024:4438, 21/1819

Bij brief van 21 december 2018 heeft belanghebbende de Inspecteur op grond van artikel 3.55, lid 7, Wet IB 2001 verzocht om zekerheid dat bij de in die brief beschreven aanpassing van de juridische structuur de heffing van inkomstenbelasting achterwege blijft. In de brief heeft belanghebbende onder meer geschreven:

“Belanghebbende is voornemens een nieuwe holdingstructuur te creëren door middel van een aandelenfusie. Er zal een nieuwe holding worden opgericht waarbij de aandelen van die holding worden volgestort door middel van inbreng van de aandelen [naam6] BV ter waarde van € 28.300.000, althans de waarde per 31 december 2018.

(…)

Na het realiseren van de aandelenfusie is het voornemen van belanghebbende om zijn kinderen te laten participeren in het aandelenkapitaal van [naam6] BV, maar waarbij het huidige vermogen geheel ten gunste blijft van belanghebbende. (…) De bedoeling is het volgende: De bestaande (certificaten van) aandelen [naam6] BV worden door middel van een statutenwijziging omgezet in preferente aandelen A. Daarnaast worden nieuwe gewone aandelen B uitgegeven welke worden geplaatst bij een nog op te richten tussenholding van de vier kinderen van de heer [belanghebbende] . Deze kinderen richten ieder een persoonlijke holding op waarin ieder een 25%-certificatenbelang krijgt in die tussenholding. Het bestuur van de stichting administratiekantoor welke de aandelen met de zeggenschapsrechten in de tussenholding verkrijgt zal alleen (of mede) worden gevormd door belanghebbende.

(…)

Het thans geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van [naam6] BV bedraagt € 45.400. Deze aandelen worden zoals gezegd omgezet in preferente aandelen A welke recht geven op het huidige vermogen van 28.3 miljoen euro, dan wel de waarde per 31 december 2018. De nominale waarde van de aandelen blijft gelijk. Statutair wordt vastgelegd dat elk soort aandeel zijn eigen winstreserve krijgt en die winstreserves worden in de jaarrekening ook afzonderlijk vermeld. De winstreserve van de aandelen A bedraagt dan ook € 28.3 miljoen euro. De winstreserve van de aandelen B is nihil en zal moeten worden gevormd door de toekomstige jaarlijkse winst minus het aan de winstreserve A toe te rekenen deel van die winst. Jaarlijks zal over het saldo van de winstreserve aandelen A een preferent percentage van de winst worden toegedeeld. De rest van de winst komt toe aan de aandelen B.

Uitgaande van een zakelijk percentage van de winst welke aan de aandelen A wordt toegerekend hebben de aandelen B geen andere waarde dan hun nominale waarde. De kinderen worden dan ook niet bevoordeeld.

Bij het bepalen van een zakelijk percentage wat als preferent dividend aan de aandelen A moet worden toegerekend kan worden aangesloten bij een percentage wat overeenkomt met een normaal te achten rente- c.q. beleggingsvergoeding op risicovrije beleggingen. Er is immers geen sprake meer van deelnemingen waarin materiële ondernemingen worden gedreven zodat resultaten in het verleden niet meer richtinggevend kunnen zijn. De bank vergoed op dit moment 0,21% rente op spaarrekeningen. Gebruikelijk is om in dergelijke situaties uit te gaan van een percentage wat overeenkomt met de rente op staatsobligaties, eventueel verhoogt met een geringe opslag. De rente op 10-jarige staatsleningen bedraagt thans ongeveer 0,5%. Rekening houdende met een opslag van dezelfde grootte lijkt een percentage van 1 alleszins redelijk. Hierbij wens ik te benadrukken dat dit percentage moet worden vastgesteld met inachtneming van de samenstelling van het huidige vermogen van [naam6] BV en de rentestand op dit moment.

Namens belanghebbende verzoek ik u dan ook er mee akkoord te gaan dat de hiervoor beschreven nieuwe holdingstructuur zonder fiscale gevolgen via een aandelenfusie kan worden gecreëerd, dat de kinderen van belanghebbende zonder fiscale gevolgen op de hiervoor beschreven wijze kunnen participeren in het aandelenkapitaal van [naam6] BV en dat akkoord wordt gegaan met de waarde van € 28.300.000 en het preferente percentage 1 op de aandelen A.

(…)

Omdat het wenselijk is de nieuwe situatie met ingang van 1 januari 2019 in te laten gaan wordt een snelle reactie op prijs gesteld.”

De Inspecteur heeft in zijn brief van 11 maart 2019 voorlopig geconcludeerd dat de voorgenomen aandelenfusie voorkomt dat de omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen leidt tot een belaste vervreemding voor het aanmerkelijk belang en dat de aandelenfusie daarom in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Ten aanzien van de participatie van de kinderen van belanghebbende heeft de Inspecteur in die brief onder meer opgemerkt:

“Voor de beoordeling of sprake is van een verschuiving van financiële rechten is onder andere de zakelijkheid van het preferent percentage van belang. Een vergoeding van 1% op de preferente aandelen vind ik te laag. Het gemiddelde resultaat op beleggingen is veel hoger. Zelfs met een beleggingsresultaat van 2% zal al een grote vermogensverschuiving naar de kinderen plaatsvinden. Met een dergelijk laag percentage kan ik daarom niet akkoord gaan.

Daarnaast vraag ik me af wat de inbreng van de kinderen zal zijn. Zonder substantiële inbreng lopen de kinderen geen neerwaarts risico en is hun verwachte rendement onzakelijk hoog. Een derde zou op deze wijze niet mogen participeren.”

Belanghebbende heeft in reactie op het schrijven van de Inspecteur van 11 maart 2019 in een brief van 14 maart 2019 aan de Inspecteur onder meer geschreven:

“(…) De aandelenfusie is primair gericht op het realiseren van een nieuwe holdingstructuur. Dit met het oog op de toekomst waarbij nieuwe activiteiten nu nog niet aan de orde zijn maar wellicht wel gaan komen.

(…)

Met een beleggingsresultaat tot 1% vindt er geen vermogensverschuiving plaats naar de kinderen.

Uw opmerking over de inbreng van de kinderen ontgaat mij eerlijk gezegd.

(…)

Uit de balans 31-12-2018, welke volgende week door [naam7] zal worden gecontroleerd, blijkt een vermogen van € 28.668.487.

(…)

U concludeert dat de voorgestelde participatie leidt tot een grote vermogensverschuiving naar de kinderen. Gelet op de samenstelling van het vermogen en de afwezigheid van stille reserves is hiervan geen sprake. Gelet op de dalende rente is een percentage van 1 eerder aan de te hoge kant dan aan de te lage kant.

(…)

Uw conclusie dat de inbreng van de kinderen in het niet valt tegenover een vermogen van 28 miljoen euro begrijp ik niet. Deze 28 miljoen komt de kinderen immers niet toe. Dit vermogen blijft bij [naam6] BV (nieuw), ergo bij de heer [belanghebbende] , en staat geheel los van de inbreng van de kinderen in [naam6] BV (oud).

(…)

In dit kader is van belang dat belanghebbende bereid is om met in conclaaf te gaan omtrent een voor u wel acceptabel percentage voor de preferente aandelen.”

De Inspecteur heeft bij beschikking van 6 juni 2019 het verzoek van belanghebbende om toepassing van de aandelenfusiefaciliteit afgewezen, omdat de aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Ten aanzien van de voorgenomen participatie van de kinderen heeft de Inspecteur in de beschikking onder meer opgenomen dat hij een 1% vergoeding op de preferente aandelen niet zakelijk acht:

“Zoals ik eerder schreef is het gemiddelde resultaat op beleggingen veel hoger dan 1%. Box 3 gaat bijvoorbeeld uit van een rendement van 5,6% over het vermogen vanaf ongeveer € 1 miljoen. Uiteraard is het niet aan mij hoe de BV haar middelen aanwendt. U vraagt mij echter of sprake is van een zakelijke vergoeding. Hierbij maak ik een inschatting van het te behalen rendement. Dit beoordeel ik niet alleen op basis van de rente op spaarrekeningen of staatsobligaties. De statuten van [naam6] BV bieden ruimte voor veel meer activiteiten dan het aanhouden van bankrekeningen of obligaties. Ook heb ik geconstateerd dat [naam6] BV recent [naam8] BV heeft (mede)opgericht.

U vraagt naar de relevantie van de hoogte van de inbreng van de kinderen. Dit is van belang voor hun verwachte rendement. Als de kinderen samen € 100 inleggen en de BV 1,1% rendement maakt, hebben de kinderen in één jaar € 28.500 verdiend. Dit is een rendement van 28.500%, waarbij ze alleen het risico lopen om € 100 te verliezen.

(…)

Ik blijf bij mijn standpunt dat de door u voorgestelde participatie door de kinderen leidt tot een grote vermogensverschuiving naar de kinderen. Ik vind het niet efficiënt om nu verder te discussiëren over de vormgeving van de omzetting, aangezien ik uw verzoek om gefacilieerde aandelenfusie afwijs. (…)”

De Inspecteur heeft tijdens de bezwaarfase in een e-mail van 16 oktober 2019 aan belanghebbende onder meer vermeld:

“Ik wil in eerste instantie met name ingaan op de door u (…) gestelde vraag, die als volgt luidt:

'Stel dat het verzoek om het participeren van de kinderen nu ingetrokken wordt, wat doet u dan? Is de casus dan anders geworden ten aanzien van het toestaan van de aandelenfusie.'

U beschouwt de aandelenruil en de participatie van de kinderen als twee gescheiden zaken. Ik zie dat anders. De aandelenruil is naar mijn mening gericht op de participatie van de kinderen. In dat geval geldt dat ook al zou u het verzoek tot participatie intrekken en daarna dat voornemen toch uitvoeren, dat dezelfde consequenties voor de (on)aanvaardbaarheid van de aandelenfusie zou hebben.

In dat verband stel ik u het volgende voor. Indien de heer [belanghebbende] toezegt dat gedurende een periode van drie jaar na de aandelenfusie de kinderen niet zullen participeren in [naam6] BV, is het voor mij aanvaardbaar de aandelenruil los te zien van het voornemen tot participatie. De afwijzende beschikking kan dan worden herzien. Een verzoek tot participatie na verloop van drie jaar zal beoordeeld worden volgens de dan geldende wettelijke regels.”

In een e-mail aan belanghebbende van 12 november 2019 heeft de Inspecteur onder meer geschreven:

“U wilt eventueel nog wel van gedachten wisselen over een (kleine) verhoging van het preferentiepercentage van 1 en de omvang van de kapitaaldeelname door de kinderen. In het bezwaarschrift noemt u een mogelijke kapitaalinbreng door elk van de kinderen van € 25.000. Het preferentiepercentage van de preferente aandelen en de omvang van de kapitaaldeelname van de kinderen moeten in samenhang worden bezien. Er zal enerzijds sprake moeten zijn van een zakelijke vergoeding voor het door vader aan de vennootschap ter beschikking gestelde vermogen.

Voor de kinderen zal er anderzijds sprake moeten zijn van een evenwichtige verhouding tussen hun inbreng en de rendementen die ze mogen verwachten. Bij een laag preferentiepercentage en een geringe kapitaalinbreng zal er al snel sprake zijn van een onzakelijk hoog rendement voor de kinderen.

Ik ben van mening dat het preferentiepercentage zeer aanzienlijk hoger zou moeten zijn. Ook de kapitaaldeelname van de kinderen zal zeer aanzienlijk moeten zijn. (…)

Gelet op hetgeen u hierover tot nu toe naar voren heeft gebracht, lijken uw en mijn benadering behoorlijk uiteen te lopen.”

In een e-mail van 13 november 2019 aan de Inspecteur heeft belanghebbende onder meer geschreven:

“U blijft volharden in het standpunt dat een preferentiepercentage van 1 te laag is, evenals een kapitaalinbreng van 25.000 euro per kind. Meerdere keren heb ik u (…) gevraagd om concreet aan te geven wat dan wel een acceptabel percentage is. U weigert echter daarop in te gaan en op deze wijze handelt u in strijd met het Verzamelbesluit waarin wordt beschreven dat met de inspecteur overleg gevoerd kan worden over wat een zakelijke vergoeding voor beschikbaar gesteld kapitaal is.

Opmerkingen zoals uw mening dat het preferentiepercentage zeer aanzienlijk hoger moet zijn kan niet worden beschouwd als het voeren van overleg. Ik heb heel concrete vragen gesteld en krijg daarop simpelweg geen concreet antwoord. Indien u alsnog een percentage wenst te gaan noemen dan verzoek ik u tevens aan te geven hoe u denkt dat belanghebbende dat hogere percentage kan realiseren. (…)”

In het Verzamelbesluit aanmerkelijk belang van 9 maart 2018 is over het omzetten van gewone aandelen in preferente aandelen opgemerkt:

“4.3 (...) Goedkeuring wijziging gewone aandelen in preferente aandelen

Indien aan de navolgende voorwaarden wordt voldaan, keur ik niettemin goed dat bij de omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen geen sprake is van vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling:

(…)

c) De preferente aandelen geven recht op een – eventueel in overleg met de inspecteur te bepalen – zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de vennootschap (primair dividend). Het primaire dividend wordt, in het verlengde van het vorige punt, berekend over het nominale kapitaal van de preferente aandelen en de aan deze aandelen verbonden zichtbare en onzichtbare reserves (inclusief goodwill). Indien de winst in enig jaar niet voldoende is voor het uitkeren van het primaire dividend, bestaat er in de volgende jaren in zoverre recht op een aanvullend primair dividend. De na de toekenning van het primaire dividend resterende winst wordt toegerekend aan de gewone aandelen.

(…)

Het komt voor dat in samenhang met de omvorming, gewone aandelen worden uitgereikt aan een ander, bijvoorbeeld een bedrijfsopvolger. Aan de hand van de tegenprestatie van deze toetreder kan diens (geprognosticeerde of feitelijk behaalde) rendement worden bepaald in de eerste jaren. Als dit rendement aanmerkelijk hoger is dan het rendement dat in zakelijke verhoudingen mogelijk zou zijn, is dit een aanwijzing dat de vergoeding waarop de preferente aandelen recht geven te laag is (zie c. hiervóór). Een relatief hoog rendement kan mede veroorzaakt worden door de geringe investering van de toetreder in het aandelenkapitaal. In dergelijke gevallen is vaak duidelijk dat aan derden niet tegen dezelfde condities gewone aandelen zouden worden uitgereikt.”

Belanghebbende heeft in een e-mail van 4 december 2019 aan de Inspecteur geschreven:

“Verder kan opnieuw worden vastgesteld dat u blijft weigeren mee te werken aan een overleg zoals wordt voorgeschreven in het Verzamelbesluit, hetgeen mogelijk als onrechtmatig kan worden beschouwd.”

In een e-mail van 30 januari 2020 heeft de Inspecteur aan belanghebbende onder meer geschreven:

“Op 21 januari jongstleden hebben wij een bespreking gehad inzake voornoemd onderwerp.

(…)

Graag zouden wij één van de volgende opties met u willen verkennen en verder willen uitwerken, teneinde te pogen tot elkaar te komen:

Belanghebbende heeft daarop gereageerd in een e-mail van 10 februari 2020:

“Ik zie zeker nog een alternatieve optie en dat is dat u akkoord gaat met mijn voorstel met wellicht een kleine verhoging — max. 0,5% - van het preferente winstpercentage en een gezamenlijke inleg van â,¬ 200.000 door de kinderen.”

De Inspecteur heeft in een e-mail van 12 februari 2020 aan belanghebbende geschreven:

“(…) Met uw voorstel om de condities betreffende de omvorming van de gewone aandelen in preferente aandelen (marginaal) aan te passen kan ik niet akkoord gaan. Zoals gezegd tijdens onze bespreking, kwalificeer ik deze omvorming als een pure estate planning in de zin van vermogensoverheveling, en niet als een "bedrijfsopvolging". Er wordt op deze wijze een enorme "hefboom" gecreëerd ten faveure van de toetredende kinderen. Zij hebben niets te verliezen, maar hebben een winstmogelijkheid zonder plafond. Hiertegenover heeft vader een met het pref-percentage begrensde beloning, en loopt met zijn gehele ingebrachte vermogen risico. Een dergelijke transactie komt in normale zakelijke verhoudingen niet voor.”