Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-04-2025, ECLI:NL:GHARL:2025:2063, 23/714 en 23/715

2.1.

Belanghebbende is als Nederlandse tussenhoudstervennootschap onderdeel van een groep van vennootschappen (hierna: het concern) waarvan de tophoudstervennootschap, [naam8] (hierna: [naam8] ), is gevestigd in Zweden. Belanghebbende maakt als moedervennootschap deel uit van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor de onderhavige jaren; hierna: de Wet; voor zover de tekst voor elk van die jaren anders is en voor zover van belang, wordt dat hierna vermeld). In de onderhavige jaren was belanghebbende met [naam8] verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet. [naam8] hield in deze jaren alle aandelen in belanghebbende.

2.2.

Tot 2005 werden de treasury -activiteiten van het concern voor rekening en risico van [naam8] uitgeoefend door een in Zweden gevestigde concernvennootschap, [naam9] AB (hierna: [naam9] ). Vanaf 2005, nadat daartoe de activa en passiva van die vennootschap aan [naam8] waren overgedragen, maken deze treasury-activiteiten als een aparte operationele afdeling deel uit van [naam8] . Hierna worden zowel [naam9] als de aparte operationele afdeling van [naam8] ook aangeduid met [naam10] .

2.3.

Op 26 april 2004 heeft het concern een persbericht uitgegeven waarin het voornemen werd geuit om de Italiaanse concernvennootschap [naam11] (hierna: de [naam11] ) van de Italiaanse beurs te halen. Op dat moment was via de beurs 28,81 procent (7.416.000 aandelen) van de aandelen in de [naam11] in handen van derden. De rest van de aandelen was in bezit van [naam8] . Uitgaande van een prijs per aandeel van € 32 was in totaal een bedrag van € 237.312.000 nodig voor het verwerven van de 7.416.000 aandelen.

2.4.

Op 29 april 2004 heeft de Italiaanse adviseur van het concern, [naam12] (hierna: [naam12] ), de Italiaanse vennootschap [naam13] opgericht (hierna: [naam13] ). Bij de oprichting heeft deze vennootschap een geplaatst aandelenkapitaal van € 10.000. Op 3 mei 2004 heeft zij aan belanghebbende aandelen uitgegeven met een nominale waarde van € 110.000. Op die aandelen is door belanghebbende een bedrag gestort van € 237.302.000. Belanghebbende heeft die kapitaalstorting in [naam13] gefinancierd met een van [naam9] op 30 april 2004 verkregen lening ten bedrage van € 237.302.000 (hierna: lening 1).

2.5.

[naam12] heeft op de uitbreiding van kapitaal van 3 mei 2004 niet ingeschreven en op diezelfde dag zijn aandelen in [naam13] overgedragen aan belanghebbende voor een bedrag van € 10.000. [naam13] heeft na twee openbare biedingen, in 2004 en 2005, het grootste gedeelte van de hiervoor in 2.3 bedoelde, door derden gehouden aandelen in de [naam11] verworven.

2.6.

Belanghebbende heeft op 24 juni 2004 een tweede ‘Credit Facility Agreement’ bij [naam9] afgesloten ter grootte van € 100.000.000, bedoeld voor de rechtstreekse verwerving van aandelen in de [naam11] . Belanghebbende heeft na de openbare biedingen door [naam13] in 2004 en 2005 het overige deel van de door derden gehouden aandelen in de [naam11] rechtstreeks verworven, deels in 2004 en deels in 2005. Zij heeft deze aandelen gekocht tegen een prijs van in totaal € 50.881.278 en heeft deze aankopen gefinancierd door trekking onder voormelde kredietfaciliteit (hierna: lening 2). Op 22 december 2005 heeft belanghebbende deze aandelen ten titel van kapitaalstorting op de aandelen in [naam13] overgedragen aan [naam13] . Eind 2005 heeft [naam8] kapitaalstortingen in [naam13] gedaan en daartegenover aandelen in haar verkregen. Hierdoor was belanghebbende eind 2005 houder van 46,99 procent van de aandelen in [naam13] en [naam8] van 53,01 procent. Tot in elk geval 22 december 2005 was belanghebbende houder van 95 procent van de aandelen in [naam13] .

2.7.

Belanghebbende heeft de rente verschuldigd ter zake van lening 1 en lening 2 in haar aangiften voor de Vpb voor de jaren 2005 en 2008 in aftrek gebracht bij het bepalen van de belastbare winst. De Inspecteur heeft de rente ter zake van beide leningen niet in aftrek toegelaten, zij het wat lening 2 betreft vanaf het moment van de kapitaalstorting in [naam13] op 22 december 2005. Daartoe heeft hij met dagtekening 3 december 2011 de onderhavige navorderingsaanslag over het jaar 2005 opgelegd, en heeft hij bij de onderhavige aanslag voor het jaar 2008, met dagtekening 19 januari 2013, de aangegeven belastbare winst met de in aftrek gebrachte rentebedragen gecorrigeerd. Cijfermatig kan een en ander als volgt worden weergegeven:

2.8.

Voor het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch was in geschil of aan lening 1 en lening 2 in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Bij de beoordeling daarvan is het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de hiervoor in 2.4 en 2.6 bedoelde kapitaalstortingen in [naam13] een zakelijk doel hebben gediend.

2.9.

Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460 (hierna: het Mauritius-arrest), vooropgesteld dat een belastingplichtige voor leningen in verband met de verkrijging van aandelen, in beginsel erin slaagt het van hem gevergde bewijs te leveren dat aan een geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen indien hij feiten en omstandigheden aannemelijk maakt die tot de conclusie leiden dat geen sprake is geweest van een onzakelijke omleiding. Dit beginsel geldt, aldus het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, in het geval dat de rechtshandeling waarop de geldlening ziet, zakelijk is. Het geldt naar het oordeel van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ook in dit geval, waarin de kapitaalstortingen worden gefinancierd met concernleningen van een verbonden lichaam. Van een onzakelijke omleiding is dan geen sprake als de rechtstreekse (concern)crediteur het vermogen benodigd voor de leningen niet heeft aangetrokken met het oog op de kapitaalstorting, aldus het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch.

2.10.

Vervolgens heeft het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van een onzakelijke omleiding. Daartoe heeft het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch als volgt overwogen. Belanghebbende heeft “geen inzicht gegeven in hoe en vanwaar de benodigde gelden die door [ [naam10] ] zijn verstrekt, zijn verkregen”. Belanghebbende schept daarover zelfs verwarring. Enerzijds stelt zij dat [naam10] geen vermogen hoefde aan te trekken om de leningen te verstrekken. Anderzijds vermeldt zij dat, gegeven de nagenoeg afwezigheid van eigen vermogen, het niet anders kan zijn dan dat de rente die [naam10] ontvangt, in de vorm van te betalen rente nagenoeg geheel doorstroomt naar andere lichamen. Dit betekent dat onduidelijk is of lening 1 en lening 2 zijn verstrekt uit middelen die bij [naam10] zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van de kapitaalstortingen. Daarom liggen aan beide leningen niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag, aldus nog steeds het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch.

2.11.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft voorts – onder meer – geoordeeld dat de in geschil zijnde renteaftrek die ziet op de periode 1 januari 2005 tot 22 december 2005, in welke periode belanghebbende in elk geval houder was van 95 procent van de aandelen in [naam13] , op grond van de zogenoemde per-elementbenadering niet kan worden uitgesloten op grond van artikel 10a van de Wet, daarbij verwijzend naar het eindarrest inzake de procedure van belanghebbende over het jaar 2004 (HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1968). Dit leidt het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch tot de conclusie dat de – onder 2.7 genoemde – rentecorrectie met betrekking tot lening 1 dient te worden beperkt tot € 274.819 (periode 22 december 2005 tot en met 31 december 2005) en dat de navorderingsaanslag Vpb 2005 aldus dient te worden verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 68.653.545.

2.12.

3.3

Bij de beoordeling van dit middel wordt het volgende vooropgesteld.

3.4

Met zijn hiervoor [Hof: in 2.10] weergegeven oordeel heeft het Hof ervan blijk gegeven hetgeen hiervoor in 3.3.6 tot en met 3.3.8 is overwogen, te hebben miskend. Uit de gedingstukken volgt dat belanghebbende, zoals hiervoor in 3.2 is weergegeven, voor het Hof heeft gesteld dat [naam10] binnen het concern een financiële spilfunctie vervult. Het Hof heeft verzuimd deze essentiële stelling van belanghebbende te behandelen. In het geval van een financiële spilfunctie van [naam10] staat de omstandigheid dat belanghebbende geen inzicht kan geven in de herkomst van de middelen voor lening 1 en lening 2 – zoals hiervoor in 3.3.6 is overwogen en anders dan het Hof tot uitgangspunt heeft genomen – niet in de weg aan een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. Middel 2 slaagt.

3.5

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Middel 3 behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen.”

2.13.

Tot de stukken van het geding behoort het (vertaalde) gepubliceerde jaarverslag over 2004 van [naam9] , waarin – voor zover van belang – het volgende is vermeld (bedragen in Zweedse kronen x 1.000, van www.wisselkoers.nl afkomstige koers tussen de Zweedse kroon en de Euro op 31 december 2004: 11,5138):

(…)

(…)

(…)

(…)”

2.14.

Tot de stukken van het geding behoort een door belanghebbende overgelegde productie, volgens haar inhoudende (in de archieven teruggevonden) uit de interne systemen van het concern geëxporteerde interne jaarstukken van [naam9] over 2004. Daarin is – onder meer – het volgende vermeld (bedragen in Zweedse kronen):

2.15.

Tot de stukken van het geding behoort een schriftelijke verklaring van [naam4] van 19 juli 2023. In deze verklaring is het volgende vermeld:

2.16.

Tot de stukken van het geding behoort een stuk genaamd “Commissionaire Agreement”, met dagtekening 30 december 1993, waarin het volgende is bepaald:

1. As from 1 January 1994 and onwards [naam9] transfers to [naam8] its entire business.

2. As per 1 January 1994 [naam8] is assuming assets and liabilities at book value, with the exception of certain taxes.

3. In connection herewith [naam9] agrees to continue the business on behalf of [naam8] from the same date as a commissionaire. Through this [naam9] also agrees to employ, administer and remunerate the personnel that is active in the business.

2.17.

Tot de stukken van het geding behoort een interne presentatie van [belanghebbende] van 21 juni 2005, met als titel “Group function finance – [naam10] ”. In de sheets van de PowerPointpresentatie is – onder meer – het volgende vermeld:

2.18.

Belanghebbende heeft in haar schrijven van 14 februari 2024 geciteerd uit door de onafhankelijke accountant goedgekeurde jaarrekeningen 2003, 2004 en 2005 op groepsniveau, waarin respectievelijk het volgende is vermeld: