Gerechtshof Arnhem, 22-12-2009, BK8684, 06/00406 en 06/00411

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

en van

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 11 september 2006, nummer AWB 05/1011 IB, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2 Voorts zijn aan belanghebbende voor het jaar 2000 een aanslag inkomsten¬belasting/premie volksverzekeringen en een aanslag premie Ziekenfondswet opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen en premie-inkomen van ƒ 368.118 (€ 167.044).

1.3 Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de belastingaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd.

1.4 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 11 september 2006 gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de navorderingsaanslag 1999 vernietigd, evenals de desbetreffende boete, de navorderingsaanslagen 1997 en 1998 verminderd tot aanslagen berekend naar een belastbaar inkomen van respectievelijk ƒ 93.529 (€ 42.441) en ƒ 9.909 (€ 4.496) en de desbetreffende boetes verminderd tot 40 percent van de bedragen van de navorderingsaanslagen en de aanslag 2000 alsmede de aanslag premie Ziekenfondswet verminderd tot aanslagen berekend naar een belastbaar respectievelijk premie-inkomen van ƒ 38.053 (€ 17.272).

1.5 Belanghebbende en de Inspecteur hebben tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.6 Tot de stukken van het geding behoren het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd, en waarvan door de griffier van het Hof afschriften zijn verzonden aan de wederpartij.

1.7 Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2008 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en A, als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door B, alsmede de Inspecteur. Ter zitting zijn – met instemming van partijen – gezamenlijk behandeld de hoger beroepen van belanghebbende inzake de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en van C bv (hierna: C bv) inzake loonbelasting/premie volksverzekeringen en inzake omzetbelasting. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan afschriften aan partijen zijn verzonden op 8 april 2008.

1.8 Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en de Inspecteur in de gelegenheid gesteld schriftelijke vragen te formuleren, die hij gesteld zou willen zien aan belanghebbende.

1.9 De Inspecteur heeft bij brief, ter griffie van het Hof ingekomen op 25 april 2008, gehoor gegeven aan het verzoek van het Hof en twaalf volgens hem voor de onderhavige procedures van wezenlijk belang zijnde schriftelijke vragen ingediend. Belanghebbende heeft op verzoek van het Hof bij brief van 30 september 2008 gereageerd op de schriftelijke vragen van de Inspecteur en daarbij onder meer een USB-stick overgelegd. Daar de op de USB-stick opgeslagen gegevens – vanwege het ontbreken van de daartoe benodigde software – niet konden worden geopend, heeft de griffier belanghebbende bij brief van 7 november 2008 verzocht om de op de USB-stick opgeslagen gegevens inzichtelijk te maken. Belanghebbende heeft hierop bij schrijven van 12 november 2008 gereageerd met de mededeling dat zij niet aan het verzoek kon voldoen omdat zij niet over de benodigde soft- en hardware beschikte om de op de USB-stick opgeslagen gegevens uit te printen daar de hardware door de Ontvanger in beslag is genomen. Belanghebbende heeft daarbij het Hof verzocht om de Inspecteur op te dragen medewerking te verlenen met betrekking tot het beschikbaar stellen van de benodigde hardware ten einde de gegevens in schriftelijke vorm te kunnen overleggen. De griffier heeft de door belanghebbende in schriftelijke vorm overgelegde stukken doorgezonden aan de Inspecteur. De USB-stick is hierbij niet doorgezonden. De Inspecteur heeft bij zijn op 30 maart 2009 ter Hof ingekomen brief gereageerd op de schriftelijke stukken van belanghebbende. Deze reactie is door de griffier van het Hof op 2 april 2009 doorgezonden aan belanghebbende. Daarbij is tevens de USB-stick ongeopend retour gezonden aan belanghebbende, haar daarbij in overweging gevende om alsnog de gegevens in schriftelijke dan wel in het voor het Hof inzichtelijke vorm over te leggen. Belanghebbende heeft op 14 mei 2009 de op de USB-stick opgeslagen gegevens in schriftelijke vorm overgelegd aan het Hof. Het Hof heeft deze stukken doorgezonden naar de Inspecteur.

1.10 Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2009 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en A, als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door D en B, alsmede de Inspecteur.

1.11 Belanghebbendes gemachtigde heeft voorafgaand aan het tweede onderzoek ter zitting een pleitnota met bijlagen toegezonden aan het Hof. De griffier van het Hof heeft deze stukken aan de wederpartij doorgezonden. De pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen en wordt, zonder bezwaar van de wederpartij, met bijlagen, door het Hof tot de stukken van het geding gerekend.

1.12 De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze pleitnota wordt, zonder bezwaar van de wederpartij, door het Hof tot de stukken van het geding gerekend. Ter zitting heeft belanghebbende nog een nader stuk overgelegd, welk door het Hof eveneens tot de stukken van het geding wordt gerekend.

1.14 Op 27 mei 2009 en 18 juni 2009 zijn nog nadere stukken van belanghebbende bij het Hof binnengekomen. Hierop zal het Hof evenwel geen acht slaan, nu die stukken zijn ingediend na sluiting van het onderzoek en die stukken geen aanleiding geven tot heropening van het vooronderzoek.

2. De vaststaande feiten

Het Hof verwijst voor de feiten naar de uitspraak van de Rechtbank. Door de Rechtbank zijn de feiten als volgt vastgesteld (waarbij belanghebbende wordt aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder):

“(…) Eiseres hield alle aandelen in de besloten vennootschap C B.V. (hierna: C BV). Sedert 1996 houdt zij certificaten van de betreffende aandelen, welke certificaten zijn uitgegeven door Stichting administratiekantoor aandelen C. Eiseres is enig bestuurder van deze stichting. C BV is op 11 maart 2003 failliet verklaard.

De activiteiten van C BV omvatten de verkoop van mozaïeksteentjes en de verhuur van het “Huis te Q” aan de a-straat 1 te Q (hierna: het Huis), voor bijeenkomsten, vergaderingen, trainingen en recepties.

Het Huis is sedert 1991 juridisch in eigendom van Stichting a-straat te Q (hierna: Stichting a-straat). Tot oktober 1999 was eiseres enig bestuurder van deze stichting. Vanaf 1993 is Stichting Beheer a-straat te Q (hierna: Stichting Beheer) economisch eigenaar van het Huis. Eiseres is ook enig bestuurder van deze stichting.

Bij notariële akten van 22 november 1996 hebben eiseres en Stichting a-straat hypothecaire geldleningen gesloten bij ING-bank ten bedrage van f 670.000 en bij E ten bedrage van f 110.000. Stichting a-straat heeft als onderzetter meegewerkt aan het verlenen van het recht van hypotheek op het Huis. Stichting Beheer heeft als economisch eigenaar van het Huis de hypotheekstellingen erkend. Blijkens de akten wordt het Huis voor f 3000 per maand verhuurd aan C BV.

Bij notariële akte van 8 december 1998 hebben eiseres en Stichting a-straat een hypothecaire geldlening gesloten bij Generale Bank ten bedrage van f 977.000. Stichting a-straat heeft als onderzetter meegewerkt aan het verlenen van het recht van hypotheek op het Huis. Stichting Beheer heeft als economisch eigenaar van het Huis de hypotheekstelling erkend.

In september 2002 is bij C BV een boekenonderzoek ingesteld, waarbij de aanvaardbaarheid is onderzocht van de ingediende aangiften vennootschaps-, omzet- en loonbelasting.

In het kader van het boekenonderzoek heeft verweerder op 6 september 2002 inzage gevraagd in alle computerbestanden op het bedrijfsadres. De partner van eiseres, B, stond niet toe dat er kopieën zouden worden gemaakt van de bestanden, omdat er ook privé-bestanden op de computer zouden staan.

Bij handgeschreven brief van 6 september 2002 heeft verweerder eiseres ervan in kennis gesteld dat het boekenonderzoek per direct zal worden uitgebreid naar haar privé-aangiften.

Met betrekking tot de computerbestanden zijn partijen overeengekomen om kopieën ervan in een getekende en gesloten enveloppe in bewaring te geven bij de advocaat van eiseres, F te R.

Bij faxbericht van 14 oktober 2002 heeft verweerder elf vragen gesteld aan de accountant van eiseres. Deze vragen betreffen zowel C BV als eiseres privé. Enige vragen zijn niet of onvoldoende beantwoord, zodat verweerder bij handgeschreven brief van 15 oktober 2002 alsnog heeft verzocht om een (nadere) beantwoording van vijf vragen. Bij faxbericht van 15 oktober 2002 heeft eiseres, als directeur van C BV, antwoord gegeven op deze vragen.

Bij brief van 16 oktober 2002 deelt verweerder mede dat uit de gedragingen ten aanzien van de computerbestanden en het niet of onvolledig beantwoorden van de gestelde vragen, blijkt dat er geen bereidheid bestaat tot medewerking. Verweerder stelt om die reden genoodzaakt te zijn het boekenonderzoek af te breken.

Na overleg tussen partijen is afgesproken dat het boekenonderzoek op 8 november 2002 zal worden voortgezet.

Begin november 2002 is gebleken dat de curator in het faillissement van B de beschikking heeft over de aangiften inkomstenbelasting 1996 tot en met 2000 van eiseres. Omdat eiseres daardoor geen vertrouwen meer heeft in een zorgvuldige handelwijze van verweerder, schort zij haar medewerking aan het vervolg-boekenonderzoek op.

Op 25 november 2002 heeft verweerder inzake het boekenonderzoek een tussenrapportage opgesteld.

Bij brief van 29 november 2002 heeft verweerder aan eiseres bevestigd dat haar aangiften inkomstenbelasting op verzoek van de curator aan hem zijn verstrekt. De rechtsgrond van deze verstrekking zou volgens verweerder zijn gelegen in artikel 67 Invorderingswet 1990.

Bij brief van 12 december 2002 heeft verweerder, mede onder verwijzing naar het tussenrapport, meegedeeld dat het boekenonderzoek op 17 december 2002 zal worden hervat.

Bij brief van 16 december 2002 heeft de gemachtigde van eiseres aan verweerder meegedeeld dat hij met de belastingplichtigen en de adviseurs overleg zou gaan voeren en dat daarom het boekenonderzoek op 17 december 2002 geen doorgang kon vinden.

Ook het uitgebrachte tussenrapport heeft niet tot coöperatie van de zijde van belastingplichtige geleid, integendeel. Vanaf het moment van aanvang van het boekenonderzoek werd er een meer dan redelijke termijn gegeven om aan de diverse verzoeken (onder verwijzing naar de wettelijke verplichtingen en gevolgen) van het niet nakomen van die verplichtingen te voldoen. Uiteindelijk werd namens de voorzitter van het managementteam van Belastingdienst te P, verzocht het boekenonderzoek formeel af te ronden en een controleverslag op te stellen.

De vennootschap heeft niet dan wel onvoldoende voldaan aan de verplichtingen van artikel 47 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (verder AWR). Ik verwijs naar de feiten zoals vermeld onder punt 7 van dit rapport.”

Deze vaststelling is in hoger beroep niet betwist, zodat het Hof daarvan zal uitgaan. Voorts stelt het Hof op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting nog de volgende feiten vast.

2.1 Bij aanvang van het boekenonderzoek op 6 september 2002 heeft de accountant van belanghebbende (G) een deel van de digitaal alsmede een deel van de schriftelijk vastgelegde administratie overgelegd aan de controlerende ambtenaren, bestaande uit een aantal grootboekrekeningen en administratieve bescheiden.

2.2 Op 11 oktober 2002 is ten kantore van belanghebbendes accountant voorts het voorhanden zijnde accountantsdossier ter beschikking gesteld.

2.3 De bij faxbericht van 14 oktober 2002 door de Inspecteur gestelde vragen luiden – voor zover hier van belang – als volgt:

2.4 Naar aanleiding van een nader onderhoud ten kantore van belanghebbendes accountant gehouden op 15 oktober 2002 en de daarbij mondeling gegeven antwoorden op een aantal vragen, heeft de Inspecteur, in aanvulling op zijn vragen van 14 oktober 2002, bij handgeschreven brief gedagtekend 15 oktober 2002 om een nadere schriftelijke onderbouwing van de antwoorden verzocht en vijf nieuwe vragen gesteld, welke als volgt luiden:

Graag duidelijkheid

1997 Volgens G gesprek met derde inzake overname. Graag die stukken die uit het accountantsdossier werden gehaald.

1996 en 1997 De mappen crediteuren ontbreken

Correcties oude jaren/ compromis: niet duidelijk hoe die verwerkt zijn

2.5 Bij faxbericht van 15 oktober 2002 heeft belanghebbende de voornoemde vragen van de Inspecteur als volgt beantwoord:

2.6 Bij brief van 16 oktober 2002 heeft de Inspecteur het boekenonderzoek opgeschort en daarin – voor zover hier van belang – het volgende opgemerkt:

2.7 Ter onderbouwing van haar bezwaarschriften heeft belanghebbende een door administratie- en adviesbureau K opgemaakt rapport, gedagtekend 12 januari 2005, overgelegd aan de Inspecteur. In dit rapport wordt ingegaan op de hiervoor genoemde vragen van de Inspecteur, waarbij wordt verwezen naar facturen en andere onderliggende bescheiden aangaande de gevraagde gegevens, welke als bijlagen bij het rapport zijn gevoegd dan wel reeds in het bezit van de Inspecteur waren.

2.8 Bij de vaststelling van de in geding zijnde belastingaanslagen heeft de Inspecteur de volgende bedragen aangemerkt als nettoloon van belanghebbende:

in NLG 1997 1998 1999 2000

2.9 De bij de in geding zijnde belastingaanslagen vastgestelde belastbare inkomens zijn als volgt berekend:

in NLG 1997 1998 1999 2000

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.2 Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen partijen daaraan ter zitting van 27 maart 2008 respectievelijk 27 mei 2009 hebben toegevoegd, wordt verwezen naar de processen-verbaal.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, tot vernietiging van de niet reeds door de Rechtbank vernietigde belastingaanslagen en de boetebeschikkingen.

3.4 De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraken op bezwaar.

4. Beoordeling van het geschil

Met betrekking tot geschilpunt 1: nieuw feit

4.1 De navorderingsaanslagen over de jaren 1997 tot en met 1999 zijn opgelegd op de voet van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR). Ingevolge die bepaling kan de inspecteur indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur te dezen niet beschikt over een nieuw feit.

4.1.1 Met betrekking tot de navorderingsaanslagen 1997 en 1998 oordeelt het Hof als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een inspecteur bij het vaststellen van de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in of bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen (vergelijk onder meer Hoge Raad 9 januari 2009, nr. 07/10292, LJN BG9068). De omstandigheid dat opgaven in de toelichting bij de aangifte in summiere vorm zijn gedaan en niet nader zijn gespecificeerd leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat de inspecteur een onderzoeksplicht heeft (vergelijk Hoge Raad 11 april 2001, nr. 36.088, LJN AB1005). Voorts heeft te gelden dat een inspecteur zijn navorderingsbevoegdheid verspeelt, indien hij bij het regelen van de primitieve aanslag ervoor kiest de resultaten van een lopend onderzoek niet af te wachten (vergelijk onder meer Hoge Raad 4 oktober 2002, nr. 37.401, LJN AE8368, en Hoge Raad 3 december 2004, nr. 39.787, LJN AR6885).

4.1.2 De Inspecteur is op 6 september 2002 een boekenonderzoek aangevangen met betrekking tot de juistheid van belanghebbendes aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1999 en 2000 en naar de juistheid van de aangiften vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) van de vennootschap C bv waarvan belanghebbende de aandelen bezat. De bij het boekenonderzoek aan het licht gekomen feiten, kort gezegd het meermalen opvoeren van kosten waarvoor ten tijde van het onderzoek geen althans onvoldoende onderbouwing van de zakelijkheid ervan kon worden gegeven, vormen naar het oordeel van het Hof feiten die de Inspecteur ten tijde van het vaststellen van de primitieve aanslagen voor de jaren 1997 en 1998 redelijkerwijs niet bekend hadden kunnen zijn. Anders dan belanghebbende betoogt, staat het feit dat de kosten zijn vermeld in de aangiften en de daarbij gevoegde jaarstukken, aan deze conclusie niet in de weg, aangezien die vermelding geen licht werpt op de – al dan niet onzakelijke – aard van de kosten en de Inspecteur mocht afgaan op de juistheid van de door belanghebbende bij de aangiften overgelegde gegevens. Nu eerst later door de bevindingen van het boekenonderzoek – in de ogen van de Inspecteur – bleek dat geen voldoende onderbouwing kon worden gegeven met betrekking tot de zakelijkheid van de opgevoerde kostenposten, beschikte de Inspecteur voor de jaren 1997 en 1998 over een navordering rechtvaardigend nieuw feit.

4.1.3 Dit betekent dat de Inspecteur bij het regelen van de aanslagen voor de jaren 1997 en 1998 geen ambtelijk verzuim heeft begaan door de aangiften niet aan een nader onderzoek te onderwerpen en de Inspecteur bevoegd is over de jaren 1997 en 1998 na te vorderen.

4.1.4 Met betrekking tot de navorderingsaanslag over het jaar 1999 oordeelt het Hof als volgt. De primitieve aanslag voor dat jaar is vastgesteld op 9 oktober 2002. De termijn voor het opleggen van de aanslag dreigde op dat moment nog niet te verstrijken. Op dat tijdstip was de Inspecteur bekend met de omstandigheid dat er twijfel bestond over de juistheid van de in de aangifte Vpb van C bv opgevoerde kostenposten en dat in dat kader in september 2002 een boekenonderzoek was aangevangen, welk onderzoek zich ook uitstrekte tot de heffing van inkomstenbelasting van belanghebbende. Door de resultaten van dit onderzoek niet af te wachten, hetgeen hij zonder bezwaren had kunnen en daarom had behoren te doen (vergelijk Hoge Raad 22 september 1954, nr. 11.875, LJN AY2940), moet naar het oordeel van het Hof worden geconcludeerd dat de Inspecteur zijn navorderingsbevoegdheid terzake van het jaar 1999 heeft verspeeld. De Rechtbank heeft derhalve terecht de navorderingsaanslag over het jaar 1999 vernietigd.

Met betrekking tot geschilpunt 2: omkering bewijslast

4.2.3 Voor de beantwoording van de vraag of bedoelde verzuimen van voldoende gewicht zijn om omkering en verzwaring van de bewijslast te rechtvaardigen, moet rekening worden gehouden met de redelijke belangen van zowel belanghebbende als de Inspecteur (vergelijk Hoge Raad 18 april 2003, nr. 38.122, LJN AF7498, V-N 2003/22.8 en Hoge Raad 27 januari 2006, nr. 39.104 en 39.105, LJN AR6478 en LJN AR6513, V-N 2006/9.3 en 2006/9.4). Nu belanghebbende bij aanvang van het boekenonderzoek slechts een deel van de schriftelijke en digitaal vastgelegde administratie ter inzage heeft overgelegd, en de gevraagde gegevens naar het oordeel van het Hof van wezenlijk belang zijn voor het onderzoek en de controle van de aangiften, en belanghebbende daarop bij brief van 6 september 2002 uitdrukkelijk is gewezen, is het Hof van oordeel dat de verzuimen voldoende ernstig zijn om op grond hiervan de omkering en verzwaring van de bewijslast te rechtvaardigen. De vermeende schending van de geheimhoudingsplicht door de Inspecteur is – wat daarvan overigens zij – naar het oordeel van het Hof van onvoldoende gewicht voor belanghebbende om niet meer volledig mee te werken aan het ingestelde boekenonderzoek.

4.2.4 De Inspecteur heeft zich erop beroepen dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan (hogerberoepschrift, blz. 4 onder ‘NB’). Belanghebbende heeft voor het jaar 1997 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 24.971 (€ 11.331) negatief en voor het jaar 1998 van een belastbaar inkomen van ƒ 21.326 (€ 9.677) negatief. Daarbij heeft zij als aftrekbare kosten terzake van de eigen woning ƒ 44.000 (€ 19.966), onderscheidenlijk ƒ 40.190 (€ 18.237) hypotheekrente in aftrek gebracht. De Inspecteur stelt dat deze hypotheekrente niet behoort tot de aftrekbare kosten, aangezien belanghebbende deze rente niet heeft betaald, althans dat niet zij deze rente verschuldigd was (punt 15 van de eindrapportage van 12 maart 2003). Belanghebbende heeft dat niet betwist. Belanghebbende stelt zich evenwel op het standpunt dat de Inspecteur bij haar het vertrouwen zou hebben gewekt dat zij desondanks deze rente zou mogen aftrekken. Dit vertrouwen zou zijn gewekt door een brief van 16 december 1999 van N namens de Inspecteur aan B (bijlage 11 bij het beroepschrift in eerste aanleg). Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbende uit het gestelde in deze brief niet opmaken dat de Inspecteur zou instemmen met de aftrek van door haar niet betaalde, althans niet verschuldigde hypotheekrente. Integendeel: in deze brief staat uitdrukkelijk dat het erom gaat wie de rente schuldig was. De subsidiaire stelling dat de hypotheekrente als huur in economische zin van bedrijfsruimte moet worden aangemerkt, heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Dat brengt mee dat belanghebbende relatief en absoluut omvangrijke bedragen aan hypotheekrente ten onrechte in aftrek heeft gebracht. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende gelet op het haar positie – via Stichting administratiekantoor aandelen C – als enig aandeelhouder en bestuurder van C bv zich hiervan bewust is geweest. Dit leidt ertoe dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting/premie volksverzekeringen verhoudingsgewijs en absoluut beschouwd aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting/premie volksverzekeringen. Belanghebbende heeft dan ook niet de voor de jaren 1997 en 1998 vereiste aangiften gedaan.

4.2.5 Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op haar rustende informatieverplichting en dat het verzuim om de digitale administratie beschikbaar te stellen aan de Inspecteur zodanig ernstig is dat op grond hiervan toepassing van de processuele sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast dient plaats te vinden. De omstandigheid dat belanghebbende niet de vereiste aangiften heeft gedaan brengt op zichzelf reeds de toepassing van deze sanctie mee. De in hoger beroep door de Inspecteur aangevoerde klachten treffen in zoverre doel.

Met betrekking tot geschilpunt 3: vaststelling van de (navorderings-)aanslagen

4.3.2 Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende niet heeft aangetoond, laat staan overtuigend heeft aangetoond, dat de (navorderings-)aanslagen onjuist zijn.

4.3.4 Terzake van de tot behoud van rechten gecorrigeerde kosten van ƒ 10.000 (€ 4.537) per jaar neemt het Hof in overweging dat belanghebbende door de Inspecteur in ruime mate in de gelegenheid is gesteld de benodigde stukken over te leggen en zij dit heeft geweigerd, althans eerst in de bezwaarfase aan deze verzoeken tegemoet is gekomen. Gelet op het kostenniveau en de correcties van de wel door de Inspecteur controleerbare onderdelen, komt het Hof deze correctie niet onredelijk voor. Anders dan de Rechtbank acht het Hof de correctie van deze kosten voor de jaren 1998 en 2000 op zijn plaats.

4.3.5 De Inspecteur heeft overeenkomstig zijn bevindingen uit het boekenonderzoek het belastbare inkomen gecorrigeerd. De correcties zijn aan de hand van de Inspecteur ter beschikking staande administratie vastgesteld. De nadien door belanghebbende in hoger beroep overgelegde administratie geeft het Hof na te hebben kennis genomen van die stukken geen aanleiding om te concluderen dat de door de Inspecteur gemaakte schatting niet redelijk zou zijn. Nu naar het oordeel van het Hof de door de Inspecteur toegepaste correcties als loon uit dienstbetrekking zijn aan te merken en gelet op het feit dat die loonbestanddelen niet in de aangiften loonbelasting van C bv zijn aangegeven, heeft de Inspecteur zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de correcties netto-inkomsten vormen welke te dezen gebruteerd in aanmerking dienen te worden genomen. Aldus heeft de Inspecteur de belastbare inkomens – met uitzondering van het onder 4.3.3 overwogene – naar het oordeel van het Hof op een redelijke schatting doen steunen.

4.3.6 Het vorenoverwogene brengt mee dat de (navorderings-)aanslagen voor de jaren 1998 en 2000 moeten worden gehandhaafd en dat de navorderingsaanslag over het jaar 1997 moet worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 325.023 (€ 147.489).

4.3.8 Opgemerkt zij nog dat de aanslag premie in de Ziekenfondswet dient te worden berekend naar het maximum premie-inkomen van € 81.873.

Met betrekking tot geschilpunt 4: boetebeschikkingen

4.4 De Inspecteur kan een verhoging respectievelijk een boete opleggen indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. De grondslag voor de verhoging c.q. boete wordt gevormd door het bedrag van de (navorderings-)aanslagen dat van belastingplichtige als gevolg van opzet of grove schuld te weinig is geheven.

4.4.2 Terzake van de grondslag voor de verhoging c.q. boete heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 27 juni 2001, nr. 35.889, LJN AB2314, BNB 2002/27 geoordeeld dat omkering en verzwaring van de bewijslast ten aanzien van de belastingaanslag kan doorwerken in de grondslag voor de verhoging c.q. boete, zonder dat dit in strijd is met het EVRM of IVBPR. Echter, indien de omkering van de bewijslast uitsluitend het gevolg is van het niet verstrekken van gegevens of inlichtingen waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belanghebbende, mag gelet op de arresten Saunders EHRM 17 december 1996, nr. 43/1944/490/572, BNB 1997/254 en J.B. versus Zwitserland EHRM 3 mei 2001, nr. 31827/96, BNB 2002/26, voor de oplegging van een boete met de omkering geen rekening worden gehouden. Naar het oordeel van het Hof is het bestaan van de door de Inspecteur gevraagde gegevens niet afhankelijk van de wil van belanghebbende en acht het Hof het niet in strijd met artikel 6 EVRM dat het met behulp van die omkering en verzwaring van de bewijslast vastgestelde bedragen aan enkelvoudige belasting worden gehanteerd als grondslagen van de boetes.

4.4.3 Dit ontslaat het Hof evenwel niet van zijn verplichting om te beoordelen of een opgelegde verhoging c.q. boete, gelet op de omstandigheden van het geval, een passende en ook geboden sanctie is voor het vergrijp dat is begaan. Tot de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden behoort de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde enkelvoudige belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat hiertoe de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast (vergelijk Hoge Raad 18 januari 2008, nr. 41.832, LJN BC1962, V-N 2008/6.4, onderdeel 3.6.8).

5. Kosten

6. Beslissing

Van de Inspecteur zal een griffierecht worden geheven van € 447.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. den Ouden, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. J.B.H. Röben, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De beslissing is op 22 december 2009 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(C.E. te Brake) (R. den Ouden)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 22 december 2009