Gerechtshof Arnhem, 01-02-2011, BP5024, 08-00424

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

2.1. Algemeen

2.1.1. Bij notariële akten van 3 januari 2000 zijn -als onderdeel van de gelijktijdige oprichting van een veertigtal gelijksoortige CV’s- de commanditaire vennootschappen A Pictures CV 4, A Pictures CV 5, A Pictures CV 6 en A Pictures CV 9 (hierna ook genoemd: de CV’s) opgericht. De besloten vennootschap A Pictures BV (hierna ook genoemd: A BV) is beherend vennoot van voornoemde CV’s. De CV’s hebben blijkens de tekst van de notariële akten ieder ten doel “het produceren of het voor haar rekening doen produceren van één speelfilm, in eerste instantie bestemd voor vertoning in een filmtheater, alsmede het exploiteren van de rechten welke uit die film voortvloeien”.

"VOORWOORD

Deze Prospectus is gepubliceerd ten behoeve van particuliere investeerders die geïnteresseerd zijn in de inschrijving op een beperkt aantal Rechten van deelgenootschap (Participaties) in de Commanditaire Vennootschappen ‘A Pictures CV No. 1 t/m 40’.

In elk van deze commanditaire vennootschappen (CV's) treedt A Pictures BV op als Beherend Vennoot.

Elk van deze CV's heeft tot doel de productie van één bioscoopfilm.

De inschrijving op deze Participaties staat vanaf heden open tot nadere aankondiging.

(...)

Het participeren in één van de veertig CV's geeft het recht op Willekeurige Afschrijving - naar rato van deelname - van de Voortbrengingskosten van de betreffende bioscoopfilm en bovendien het recht op Investeringsaftrek en Stakingsvrijstelling als ondernemer.

De Participaties bedragen NLG 8.000 (...) per stuk.

Per Participatie levert u dit een fiscale aftrek van NLG 9.965 (124%), respectievelijk NLG 16.748 (209%) op uw belastbaar inkomen op, afhankelijk van het gekozen financieringsmodel.

(...)

De toedeling van Participaties in de opeenvolgende CV's No. 1 t/m 40 wordt door de Beherend Vennoot ‘A Pictures B.V.’ bepaald; zoveel mogelijk in volgorde van binnenkomst van de inschrijvingen.

(...)

5 40 SPEELFILMS VAN A PICTURES B.V.

(...)

De exploitatie van de gerealiseerde Speelfilms komt in handen van de internationaal opererende verkoopmaatschappij F B.V. Voordat een Speelfilm die door A Pictures B.V. is ontwikkeld of aan A Pictures B.V. ter productie is aangeboden wordt ingebracht in één van de bovengenoemde CV’s zal F de marktwaarde van dit project onderzoeken.

In het geval dat dit onderzoek tot positieve verwachtingen leidt wordt er een overeenkomst gesloten tussen F en A Pictures B.V. (...) waarin door F een garantie wordt afgegeven ten aanzien van de mogelijke exploitatie-opbrengst van de Speelfilm.

Deze garantie zal voor de desbetreffende CV in ieder geval een waarde hebben ter hoogte van op zijn minst de helft van het Commanditair Kapitaal.

(...)

6 DE FINANCIERING, INSCHRIJVING, PRODUCTIE EN EXPLOITATIE VAN DE SPEELFILM

(...)

De CV zal van de Speelfilm welke zij zal (doen) produceren alle rechten bezitten welke noodzakelijk zijn voor het vervaardigen en het in tijd onbeperkt exploiteren van de Speelfilm.

(...)

De uitvoering van de productie van de Speelfilm zal geschieden in samenwerking met gerenommeerde productiemaatschappijen en/of natuurlijke personen die hun sporen hebben verdiend in de filmindustrie. De Beherend Vennoot zal deze servicemaatschappij¬en dan wel personen uitzoeken en contracteren.

De betaling door de CV aan de betrokkenen geschiedt eerst dan wanneer de Beherend Vennoot en de Completion Guarantor vinden dat aan de contractueel gestelde eisen is voldaan door betrokkenen.

(...)

De Raamovereenkomst tussen A Pictures B.V. en F voorziet in een gemeenschappelijk belang tussen beide partijen.

Aan de ene kant verkrijgt A Pictures B.V. door deze overeenkomst een zekerheid voor meerdere projecten, waarbij het risico voor de Participanten tot een minimum wordt teruggebracht.

Aan de andere kant wordt F door deze overeenkomst in staat gesteld om onmiddellijk na gereedkoming van de Speelfilm deze film zo snel en efficiënt mogelijk te exploiteren. Deze exploitatieperiode zal in ieder geval vier maanden beslaan. Omdat volgens de Raamovereenkomst F pas vergoeding voor haar kosten kan ontvangen wanneer er opbrengst is en daarenboven pas wanneer deze opbrengst meer bedraagt dan de Minimum Opbrengstgarantie zal F een zo hoog mogelijk resultaat nastreven.

(...)

De periode gedurende welke F een Speelfilm zal exploiteren zal afhangen van de inschatting van F ten aanzien van de optimale uitbating van de desbetreffende Speelfilm.

7 DE FISCALE ASPECTEN

(...)

Winstvaststellingsovereenkomst

Met de Belastingdienst zullen door de Beherend Vennoot ten behoeve van de Participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV, uitgaande van de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie. Deze afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst. De in de winstvastellingsovereenkomst opgenomen afspraken zullen gelden voor alle Participanten. De winstvaststellingsovereenkomst zal landelijke werking hebben.

(...)

Op basis van de winstvaststellingsovereenkomst wordt de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de Participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting, vooraf door de Belastingdienst gecontroleerd.

(...)

De A Pictures CV’s zijn besloten commanditaire vennootschappen, die transparant zijn voor de belastingheffing. Dit betekent dat (...) belastingheffing plaatsvindt bij de afzonderlijke vennoten in de CV, aan wie de resultaten van de onderneming rechtstreeks worden toegerekend.

(...)

De Participanten worden als ondernemers aangemerkt voor de toepassing van (...) de Wet IB (...). De Participanten kunnen daarom gebruik maken van een aantal belastingfaciliteiten in de Wet IB die alleen voor ondernemers gelden, zoals de Investeringsaftrek, de (willekeurige) afschrijving en de Stakingsvrijstelling.”

"SHORT FORM OPTION AGREEMENT

(...) That for good and valuable consideration, receipt whereof is hereby acknowledged, the undersigned AG. (“AG”) hereby sells, grants, conveys, transfers, sets over and assigns unto A Pictures B.V. (“A”) the exclusive and irrevocable option to purchase, exclusively and forever, the right to produce one motion picture (the "Picture") based on the screenplay by BB entitled "The H" (the "Screenplay") and, throughout the world in perpetuity, the right to exploit the Picture in all media now known or hereafter devised, all subject to the agreement referred to below.

"SHORT FORM OPTION AGREEMENT

(...) That for good and valuable consideration, receipt whereof is hereby acknowledged, the undersigned K. (“K”) hereby sells, grants, conveys, transfers, sets over and assigns unto A Pictures B.V. (“A”) the exclusive and irrevocable option to purchase, exclusively and forever, the right to produce one motion picture (the "Picture") based on the screenplay by CC entitled "CCC" (the "Screenplay") and, throughout the world in perpetuity, the right to exploit the Picture in all media now known or hereafter devised, all subject to the agreement referred to below.

The undersigned have entered into a letter agreement ("Agreement") dated as of December 18, 2000 relating to the transfer and assignment of the foregoing rights, which rights do not include the copyright in the Screenplay, and this Short Form Option Agreement is expressly made subject to all the terms, conditions and provisions contained in the Agreement. (…)”

"SHORT FORM OPTION AGREEMENT

(...) That for good and valuable consideration, receipt whereof is hereby acknowledged, the undersigned L Films, SA.. (“L”) hereby sells, grants, conveys, transfers, sets over and assigns unto A Pictures B.V. (“A”) the exclusive and irrevocable option to purchase, exclusively and forever, the right to produce one motion picture (the "Picture") based on the screenplay by DD entitled "DDD J" (the "Screenplay") and, throughout the world in perpetuity, the right to exploit the Picture in all media now known or hereafter devised, all subject to the agreement referred to below.

2.1.9. Op 4 juli 2001 heeft de contactinspecteur van D de volgende stukken inzake CV 4, CV 5 en CV 6 ontvangen:

- de jaarcijfers 2000;

- het budget;

- het screenplay;

- de Senter verklaring;

- een ‘short form option agreement’; en

- een concept WVO.

2.1.10. Op 9 juli 2001 heeft de contactinspecteur nadere vragen aan D gesteld en op 13 juli 2001 heeft hij van hem de volgende stukken ontvangen:

- de oprichtingsakten van CV 4, CV 5 en CV 6;

- de toetredingsovereenkomsten; en

- de participantenlijsten.

"Artikel 2

A en F zullen per film en aldus per CV een overeenkomst sluiten welke specifiek betrekking heeft op de desbetreffende Speelfilm. Deze overeenkomst zal in ieder geval behelzen dat F het alleenrecht van exploitatie en verkoop zal verwerven. De filmrechten zullen nimmer door F worden verkocht aan een aan haar of haar bestuurders gelieerde onderneming, dan wel aan een aan A of haar bestuurders gelieerde onderneming.

Artikel 3

a. A zal iedere Speelfilm waarbij zij betrokken is en waarbij gebruik wordt gemaakt van de regeling WA FILM per ommegaande aan F aanbieden in diens hoedanigheid van financier en verkoopmaatschappij;

(…)

Artikel 5

a. Wanneer F aan A de rechten van een Speelfilm aanbiedt om deze te produceren zal dit aanbod vergezeld gaan van de toezegging van een Minimum Opbrengstgarantie en bijbehorende bankgarantie, dan wel van een lening.. De Minimum Opbrengstgarantie zal 82% van de Voortbrengingskosten van de Speelfilm bedragen.

(...)

Artikel 6

F zal door het stellen van een bankgarantie dan wel het verstrekken van een lening en door de in art. 2 bedoelde overeenkomst het alleenrecht verwerven op de exploitatie en verkoop van alle rechten van de desbetreffende Speelfilm voor zover deze in het bezit zijn van A.

Artikel 7

a. F zal voor haar diensten alsmede voor haar kosten en de door haar aangegane risico's een commissiepercentage ontvangen van 30% (zegge: dertig procent) van het door haar behaalde exploitatie- en verkoopresultaat. F zal echter dit percentage pas mogen inhouden, respectievelijk in rekening mogen brengen, indien het bedrag van de Minimum Opbrengstgarantie is voldaan. (…)”

2.1.14. Bij brief van 28 september 2001 heeft de contactinspecteur van D ondermeer de volgende stukken ontvangen:

- de verfilmingsrechtcontracten van 22 november 2000 en 18 december 2000 betreffende CV 4, CV 5 en CV 6;

- de short form assignments van CV 4, CV 5 en CV 6 (waarvan twee niet gedateerd en zonder ingangsdatum);

- de production services agreements van CV 4, CV 5 en CV 6, gedateerd 18 december 2000;

- een brief van de heer G, directeur van F, aan B d.d. 20 september 2001, waarin is vermeld dat krachtens de overeenkomsten van 12 december 2000 in het jaar 2000 bepaalde bedragen namens B aan de service production companies H LLC, J Inc en K Inc ter beschikking zijn gesteld.

"SHORT FORM OPTION AGREEMENT

(...) That for good and valuable consideration, receipt whereof is hereby acknowledged, the undersigned L Films SA (“L”) hereby sells, grants, conveys, transfers, sets over and assigns unto A Pictures B.V. (“A”) the exclusive and irrevocable option to purchase, exclusively and forever, the right to produce one motion picture (the "Picture") based on the screenplay by AA entitled "AAA" (the "Screenplay") and, throughout the world in perpetuity, the right to exploit the Picture in all media now known or hereafter devised, all subject to the agreement referred to below.

“1. (…) Bij onderhandse akten van 15 december 2000 zijn toetredingsovereenkomsten gesloten die zijn ondertekend door de heer B als directeur van zowel de beherend als van de commanditaire vennoot. De akten vermelden dat de lijst van toetredende commanditaire vennoten aan de overeenkomst is aangehecht en daarvan een onlosmakelijk onderdeel vormt.

Door u en de heer B is gesteld dat de bevoegdheid om op deze wijze participanten te laten toetreden tot een CV is ontleend aan de bepalingen van het inschrijfformulier (bijlage L van de prospectus). Dit inschrijfformulier bevat onder punt g inderdaad een dergelijke bepaling. Echter onder punt k is vermeld dat er afspraken zijn gemaakt met de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Hilversum die ook voor de participant bindend zullen zijn. Vast staat dat voor geen van de drie CV’s afspraken zijn gemaakt (winstvaststellingsovereenkomsten zijn gesloten) met de Belastingdienst. Betwijfeld mag daarom worden of sprake is van rechtsgeldige toetredingsovereenkomsten. Ik acht het aannemelijk dat geen enkele participant akkoord zou zijn gegaan met toetreding indien hij/zij had geweten dat er in het geheel geen winstvaststellingsovereenkomsten bestonden (en bestaan).

(...)

Wat daarvan zij, ik wijs op het gestelde op blz. 11 van de prospectus en citeer: ‘De CV heeft een besloten karakter. Toetreding van Participanten kan slechts plaats hebben met toestemming van alle Participanten en de Beherend Vennoot’. De CV geeft hiermee zelf aan wat zij onder een besloten CV verstaat. Naar het mij voorkomt is deze bepaling niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Alle participanten moeten te kennen hebben gegeven dat zij akkoord zijn met toetreding van de andere participanten.

Dit is in overeenstemming met de opvatting van de Belastingdienst inzake de eisen die worden gesteld aan een besloten CV.

Aan de door A Filmfonds zelf geformuleerde vormvoorschriften is niet voldaan. Ik ben van mening dat – indien de participanten al rechtsgeldig zijn toegetreden, zie punt 1 – geen sprake is van besloten CV’s.

(...)

5. In genoemd artikel 20 van de Uitvoeringsregeling wordt tevens als voorwaarde gesteld dat de film wordt voortgebracht door de belastingplichtige of door een voor zijn rekening gedreven onderneming. Deze voorwaarde dient aldus te worden verstaan dat de CV als samenwerkingsverband een onderneming drijft waarin de film wordt voortgebracht. Aan deze voorwaarde is in het onderhavige geval evenmin voldaan.

Bij de ‘Production Services Agreements’ van 18 december 2000 sluit A in haar hoedanigheid van ‘general partner of CV’- derhalve namens de CV’s - overeenkomsten met drie verschillende Amerikaanse servicebedrijven (Productiebedrijven) die de films feitelijk zullen produceren (voortbrengen) tegen betaling door A van het “Approved Budget”. Uitdrukkelijk is in artikel 2.4 (Uncovered Costs) van de Agreements vastgelegd dat budgetoverschrijdingen bij de productie van de films voor rekening komen van de Servicebedrijven.

Hieruit kan slechts worden geconcludeerd dat de CV’s geen films in eigen onderneming hebben voortgebracht. Zij hebben tegen betaling van een vooraf overeengekomen vaste aannemingssom drie films bij de Servicebedrijven besteld. Anders geformuleerd: zij hebben kant en klare films van een derde gekocht. Volledigheidshalve merk ik op dat van de Servicebedrijven niet kan worden gesteld dat zij voor rekening van de CV’s worden gedreven. Nu aan geen van de voorwaarden van artikel 20 van de Uitvoeringsregeling is voldaan kan naar mijn oordeel geen sprake zijn van toepassing van willekeurige afschrijving op de films.

(…)

Het voorgaande leidt tot de conclusies dat

- in 2000 geen besloten commanditaire vennootschappen tot stand zijn gekomen

- niet is gebleken dat de participanten op 31 december 2000 reeds wisten of en zo ja in welke CV zij participeerden

- voor geen van de drie films op 31 december 2000 een Senterverklaring aanwezig was

- de films niet worden voortgebracht door de CV’s maar dat de CV’s voor vaste bedragen drie films bij Amerikaanse productiebedrijven hebben besteld

- niet is gebleken dat de CV’s op 31 december 2000 definitieve (verfilmings)rechten bezaten

- indien al aangenomen zou moeten worden dat de CV’s zelf de films hebben voortgebracht dan niet is gebleken dat in 2000 betalingen aan derden (niet zijnde de productiemaatschappijen) zijn gedaan

Ik zal u op zo kort mogelijke termijn een reactie doen toekomen.

In deze brief zal ik puntsgewijs mijn commentaar op de door u gestelde punten 1 tot en met 7 geven.

artikel 1

F zal een bedrag ad Euro 3.855.462,- in termijnen ter beschikking stellen aan A, mits A een (co)production services agreement zal zijn aangegaan met L Films SA.

artikel 2

De betaling van de termijnen zal geschieden als volgt:

• Eerste termijn: Euro 166.469,27 binnen 14 dagen nadat A een betaling van minimaal Euro 1.410.000,- aan L Films zal hebben verricht en laatstgenoemde de ontvangst daarvan Aan F heeft bevestigd.

• Tweede t/m zesde termijn:Euro 470.000,- per termijn tot een totaalbedrag van Euro 2.350.000,- voor deze vijf termijnen, telkens wanneer A zal hebben aangetoond een bedrag van Euro 470.000,- aan de produktie te hebben besteed.

• Zevende termijn:Euro 1.338.992,73 binnen 4 maanden na levering van de film door A aan F.

artikel 3

De film zal worden opgeleverd vóór 1 oktober 2002 en zal ter beschikking worden gesteld voor exploitatie aan F.

F zal het alleenrecht hebben om de aan A toebehorende rechten van de film aan derden in licentie te geven.

artikel 4

De aflossing van de lening zal uitsluitend geschieden uit de opbrengsten van de film. Alle opbrengsten zullen allereerst worden aangewend ter aflossing van de lening;

artikel 5

Nadat de lening geheel zal zijn afgelost, zal F bij wijze van vergoeding voor haar rentederving en haar verkoopinspanningen een percentage ontvangen van 30% van de bruto opbrengst van de film, tot het bedrag waarbij de lening en de opbrengstgarantie uit de resterende 70% geheel zal zijn terugbetaald.

Over de meerdere opbrengst zal F 20% van de bruto opbrengst ontvangen.

Indien de opbrengsten van de film niet voldoende zullen zijn om de lening geheel af te lossen, dan zal F het recht hebben om ná 1 januari 2004 bij wijze van aflossing alle overige filmrechten van de film voor zich op te eisen, dan wel deze filmrechten aan een derde te verkopen. Dit alles bij wijze van finale kwijting van de schuld van A aan F."

Oprichting CV en toetreding participanten

(…) In mijn brief van 19 november 2001 heb ik reeds mijn twijfel geuit over de wijze en het tijdstip waarop de commanditaire vennootschappen tot stand waren gekomen. Het onderzoek heeft deze twijfel niet weg kunnen nemen.

Investeringen in films

Van de bankrekening van A Pictures B.V. zijn bedragen overgemaakt aan M Pictures Inc. Dit zouden deelbetalingen zijn voor de bestelde films. M Pictures Inc. is geen partij bij de overeenkomsten die zijn gesloten met de servicemaatschappijen die de films zouden vervaardigen. Niet duidelijk is waarom betalingen aan M Pictures Inc. zijn gedaan. Er zijn in de administratie evenmin facturen van M Pictures Inc. aangetroffen die duidelijk zouden kunnen maken terzake waarvan betaald werd.

(…)

De conclusie luidt dat geen afdoende bewijs is verkregen voor de gestelde investeringen in de drie films.

(…)

Conclusie

In mijn brief van 19 november 2001 heb ik uitvoerig mijn standpunt toegelicht aan de hand van de mij toen ter beschikking staande gegevens. Het boekenonderzoek geeft mij geen aanleiding mijn standpunt te herzien. Ik ben van mening dat de door de commanditaire vennoten geclaimde verliezen niet kunnen worden geaccepteerd.

"De betalingen aan M Pictures zijn geschied vanwege het feit dat deze vennootschap als een soort agent in Amerika voor A Pictures B.V. functioneerde en er met deze vennootschap afgesproken was dat deze de ontvangen bedragen zou doorstorten op de voor de betreffende producties te openen bankrekeningen. M Pictures trad dus op als een intermediair voor de geldstroom. Ik zal u zo spoedig mogelijk een verklaring dienaangaande van M Pictures doen toekomen. Er zijn uiteraard geen facturen van M Pictures aanwezig. De betalingen zijn gebaseerd op de gesloten serviceovereenkomsten.

(...)

“Ten vervolge op mijn fax van 7 mei 2002 zend ik u bijgaand de toegezegde verklaring van M Pictures Inc.

In deze verklaring geeft de heer Gene Roscow ook de data van de betalingen weer, zodat naar mijn mening de toegezegde verklaringen van de drie productiemaatschappijen niet meer relevant zijn.

"At your request we hereby send you a letter of confirmation regarding our involvement in your film productions ‘the H’, ‘DDD, J’ and ‘CCC’.

We write this letter after consultation with our client F BV, and after their approval, since we initially acted on their behalf in these matters.

We have understood that you need this information for your tax consultant and for the Dutch tax authorities.

During the year 2000 there have been many deals on film projects that we had to cancel due to the fact that you could not provide the financial back up. Early December 2000 all parties involved finally decided that the above mentioned three films would be green-lit. On the 21st, December 2000 we have received the following amounts from you:

• Regarding ‘The H’: USD 1.380.000,-

• Regarding ‘DDD, J’: USD 544.000,-

• Regarding ‘CCC’: USD 150.000,-.

We have made these amounts available to the parties involved, being:

- Regarding ‘The H’: H LLC for N Pictures, Inc.

- Regarding ‘DDD, J’: J, Inc. for L Films SA

- Regarding ‘CCC’: Unbridled LLC for K, Inc.

We have also seen to it that the amount that F BV had made available per contract have been made available to these parties. These amounts were:

- Regarding ‘The H’: USD 535.000,-

- Regarding ‘DDD, J’: USD 237.000,-

- Regarding ‘CCC’: USD 50.000,-

All this has been accomplished on December 29, 2000.

During the year 2001 we have made sure that all contractual obligations, both from F BV and of the production service companies involved have been met. Ultimo 2001 the total amount, as provided for in the contract, had been paid in full. These amounts were:

- Regarding ‘The H’: USD 6.415.000,-

- Regarding ‘DDD, J’: USD 2.531.000,-

- Regarding ‘CCC’: USD 700.000,-

“A.

Met betrekking tot de door u opgesomde punten in de brief van 8 oktober 2002 merk ik het volgende op.

1. Naar ik heb begrepen zijn in het begin van 2000 veertig CV’S opgericht bij notariële akten. Dat betekent dat ook de CV’s 4, 5 en 6 rechtsgeldig tot stand zijn gekomen.

2. Of alle commanditaire vennoten in 2000 zijn toegetreden tot de CV’s waarin zij zijn ingedeeld heb ik niet kunnen vaststellen. Ook de controle-ambtenaren hebben dat aan de hand van de hun ter beschikking gestelde administratie niet kunnen vaststellen.

3. Voorzover commanditaire vennoten zijn toegetreden in CV’s die een onderneming drijven kunnen zij als ondernemer worden aangemerkt. Over de vraag of de CV’s een onderneming drijven en waaruit de ondernemingsactiviteiten bestaan verschillen wij van mening. Zie o.a. punt 4.

4. De films die de CV’s hebben besteld bij servicemaatschappijen in de Verenigde Staten vormen voor de CV’s geen bedrijfsmiddelen in de zin van artikel 20 Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving van 27 december 1995. Een verklaring als bedoeld in genoemd artikel is op 31 december 2000 niet voorhanden. Bovendien zijn de films niet door de CV’s voortgebracht. Hierna zal ik toelichten waarom de films ook niet als bedrijfsmiddelen voor de CV’s kunnen worden aangemerkt.

5. Hierna zal ik uiteenzetten waarom de commanditaire vennoten geen recht hebben op investeringsaftrek.

6. Met u ben ik eens dat het resultaat per participatie zonder rekening te houden met willekeurige afschrijving per CV als volgt luidt:

CV4 -/- ƒ 698

CV5 -/- ƒ 710

CV6 -/-ƒ 692

B.

Met betrekking tot uw brief van 11 oktober 2002 merk ik op dat essentieel voor de fiscale beoordeling is dat de CV’s tegen vaste bedragen bij drie servicemaatschappijen in de Verenigde Staten drie films hebben besteld. Uit de overeenkomsten met deze maatschappijen blijkt dat eventuele onder -en overschrijdingen van het budget voor rekening komen van die maatschappijen. Ten einde daarover geen misverstand te laten bestaan is tijdens het gesprek op 4 september 2001 aan de heer B de vraag voorgelegd wat er was afgesproken terzake van eventuele onder- en overschrijdingen van het budget. De heer B antwoordde daarop ondubbelzinning dat die geheel voor rekening kwamen van de servicemaatschappijen.

Daarmee is vast komen te staan dat geen sprake is van het maken van voortbrengingskosten door de CV’s maar dat zij de films tegen een vaste prijs hebben besteld bij en geleverd hebben gekregen van de Amerikaanse servicemaatschappijen.

(…)

C.

Ter aanvulling op hetgeen ik tot nu toe heb gesteld diene het volgende.

In de voorafgaande correspondentie en tijdens het gesprek op 2 augustus 2002 heb ik toegelicht waarom ik van mening ben dat geen recht bestaat op willekeurige afschrijving. Ik heb inderdaad tevens aangegeven dat er naar mijn mening wel recht bestond op investeringsaftrek omdat de CV’s films hadden gekocht ten einde die zelf te gaan exploiteren. Ik ging er daarbij uiteraard vanuit dat de CV’s overigens waren gestructureerd overeenkomstig hetgeen daaromtrent in de raamprospectus voor iedere belangstellende is uiteengezet. Bovendien ging ik ervan uit dat ik volledig van de relevante feiten op de hoogte was gesteld en dat mijn vragen correct en volledig waren beantwoord. Inmiddels is mij duidelijk geworden dat dit geenszins het geval is geweest.

(…)

Wat is er echter feitelijk overeengekomen? De CV’s hebben aan F bij voorbaat het recht verleend om onder omstandigheden die F zelf kan creëren zich de film toe te eigenen zonder dat daartoe nog enige medewerking van de CV is vereist.

Ik ben daarom van mening dat de CV’s de films bij voorbaat hebben vervreemd en dat het aandeel in de film dat zij van de servicemaatschappijen hebben gekocht voor hen geen bedrijfsmiddel vormt maar verkoopvoorraad. Investeringen in zaken die bestemd zijn voor de verkoop leveren geen recht op investeringsaftrek op.

Mijn conclusie luidt dat de CV’s en F elk als zelfstandig ondernemer tezamen hebben geïnvesteerd in een drietal films waarbij voor F haar aandeel in die films een bedrijfsmiddel vormen en de CV’s hun aandeel hebben gekocht voor de verkoop.

Aan de CV’s (aan de commanditaire vennoten) komt dan ook geen recht op investeringsaftrek toe.”

“CV4

(…)

De film is bij mijn weten door de CV niet aan derden verkocht en aldus nog steeds via mij in exploitatie bij de CV.

(…)

CV 5

(…)

Mijn onderhandelingen over de verkoop van alle overgebleven rechten van deze film zijn helaas gestrand.

(…)

CV 6

(…)

Verdere opbrengsten zijn niet te verwachten, alle overgebleven rechten rusten nog bij de CV.”

2.1.32. G heeft bij zijn brief van 27 januari 2004 aan D de volgende bijlagen gevoegd:

- afschrift van de “License Agreement” d.d. 18 december 2000, gesloten tussen F (als “vendor”) en AG;

- afschrift van de “License Agreement” d.d. 18 december 2000, gesloten tussen F (als “vendor”) en R&B Pictures Inc.;

- afschrift van de “License Agreement” d.d. 22 december 2000, gesloten tussen F (als “vendor) en K Inc.

- Kopie/verklaring van de afrekening aan A Pictures.

De brief met bijlagen is op 4 februari 2004 doorgezonden aan de behandelende inspecteur (zie 2.1.29).

“1.Definitions

For the purposes of this agreement, the following terms shall have the following meanings:

(…)

(e) The “Picture” means a motion picture based upon the Screenplay which is presently entitled “The H”

(…)

(h) The “Term” means the period of time commencing on the date of this agreement and continuing for a period of twenty (20) years following Delivery.

(…)

2. Grant of Rights

Vendor hereby irrevocably grants and assigns to AG Movie and TV Productions throughout the Territory during the Term on an exclusive basis all of Vendor's rights in the Screenplay, The Picture and all characters and literary and artistic material contained therein (...)

3. Picture Specifications

Vendor agrees that the Picture shall have the following specifications:

(a) The Picture shall be based upon the Screenplay with only such changes therein as have been approved by AG Movie and TV Productions.

(...)

(c) The Picture shall have a final budget which has been approved by AG Movie and TV Productions and shall have been produced in accordance with such budget.

(...)

6. License Fee.

The License Fee is an amount equal to 89.5% (but no less than US$ 5.740.000) of the final approved production budget for the Picture ("Budget"). The License Fee shall be paid to Vendor or its designee in U.S. Dollars (...); provided that the parties hereto acknowledge that a portion of the License Fee equal to 30% of the Budget (...) has been paid prior to December 18, 2000. A portion of the First Installment equal to 11% of the Budget (but no less than US$ 705.000) shall be paid to Vendor in Euros at an exchange rate to be mutually determined by the parties hereto. At the same date an amount of US$ 545.000 shall be paid to J Inc.

(...)

8. Residuals, Royalties and Other Third Party Payments

AG Movie and TV Productions shall be solely responsible for the payment of all gross and net participations, all contingent compensation, deferrals, residuals, royalties, reuse fees, supplemental payments and similar payments arising out of or relating to the production or distribution of the Picture, and Vendor shall have no responsibility to pay any of such or similar payments.

9. Ownership.

The Picture and all rights therein in the Territory, whether now known or hereafter devised, shall during the Term be vested in AG Movie and TV Productions or its designees."

De geldstroom

Bij de notaris zullen alle gelden op één moment samen dienen te komen. De notaris zorgt vervolgens voor de juiste distributie van het geld. De notaris verbindt zich om de financiële toezeggingen van een aantal overeenkomsten uit te voeren. Je moet je hier een soort transactie bij voorstellen, zoals een notaris verricht bij koop en verkoop van een huis waarop een hypotheek rust.

Indien we als voorbeeld een film van US$ 1 M nemen, en als koers 1 US $ = 1.10 Euro , dan zouden de bedragen als volgt luiden:

US$ 790.000,- (zijnde US$ 785.000,- + US$ 5.000,- in verband met het renteverschil) zou door de koper aan de notaris dienen te worden overgemaakt ten behoeve van F.

Dit is de bekende 78,5%.

Euro 115.500,- dient eveneens ten behoeve van F door de koper te worden overgemaakt aan de notaris. Dit is de 11%, doch zoals de 78,5% met 0,5% is verhoogd, is de 11% met 0,5% verlaagd.

Het geheel komt dan toch neer op 89,5%, zoals eerder beloofd.

Aan deze storting ligt ten grondslag verkoopcontract van F aan de koper, waarbij de licentie voor exploitatie van de film voor 15 of 20 jaar wordt verkocht.

Aangezien de betaling pas plaats zal vinden bij levering van de film zijn beide stortingen te beschouwen als leningen. De notaris zal dan ook een leningsovereenkomst ter zake maken. De uiteindelijke koopsom zal dan bedragen: US$ 790.000,- plus de rente die op de lening is verschuldigd, alsmede Euro 115.500,- (US$ 105.000,- x 1,10) plus rente.

Aangezien de rentebetaling uiteraard verschuldigd is aan de koper zelf, betaalt hij toch slechts 89,5%.

US% 785.000,- worden doorgeleend door F aan de CV tegen rentecondities die iets ongunstiger zijn dan waarvoor F heeft geleend van de koper. Dit dient F te doen omdat het een zakelijke transactie dient te zijn. Hieraan ligt uiteraard ook een leningsovereenkomst ten grondslag die door de notaris zal worden opgesteld.

Op grond van deze overeenkomst wordt de desbetreffende CV verplicht ter aflossing de film aan F te leveren.

De desbetreffende CV betaalt aan de uitvoerende productiemaatschappij (de koper) US% 785.000,- + Euro 236.500,- (US$ 215.000,- x 1,10). Dit is, zoals je ziet, de gehele productiesom van de film. Het bedrag ad Euro 236.500,- is uiteraard het bedrag dat de Nederlandse CV bijdraagt aan de productiekosten. Dit geld komt bij de notaris binnen als storting van de participanten voor hun aandeel in de CV. De notaris maakt hiervoor een intredingsakte. De betaling aan de uitvoerende producent heeft als basis het production services agreement. In dit production services agreement dienen wij een alinea op te nemen waaruit blijkt dat vanwege de volledige betaling van de productiekosten bij het aangaan van de overeenkomst er een voordeel wordt behaald door de uitvoerend producent en dat hij dit voordeel reeds heeft ingecalculeerd in zijn begroting.

Dit dient om te voorkomen dat er geen goede reden zou zijn voor de CV om al het productiegeld ineens bij ondertekening te betalen.

De contracten

Zoals je zult begrijpen wijzigen de overeenkomsten, zoals wij die nu in concept hebben, niet in belangrijke mate. Het verschil zit hem in de leningsovereenkomsten én bovendien in een oud probleempje dat ik heb aangaande de optie van de koper op de rechten ná de licentieperiode. Deze optie ad 0,25% van de productiekosten, dient niet in het verkoopcontract tussen F en de koper vermeld te staan, doch in een separaat document.

De fiscale consequenties

Doordat bij afsluiting van het production services agreement de productiekosten in haar geheel worden betaald, is dat alleen al voldoende om de 27% uitgaven te hebben gedaan. Het is dus niet nodig dat de uitvoerend producent reeds voor 1 januari 2001 27% van de productiekosten heeft uitgegeven.

Deze transacties kunnen, wat ons betreft, ook worden gedaan zonder dat er reeds een completion bond is afgesloten, mits 10,5% van het geld dan nog op een geblokkeerde rekening blijft staan totdat de bond er is.

De startdatum van de film kan ergens in het kalenderjaar 2001 liggen. De eerste openbare vertoning, en daarmee de start van de exploitatie, dient vóór 1 januari 2003 plaats te hebben.

De verklaring van het Ministerie van Economische Zaken dienen wij vóór 1 januari 2001 te hebben aangevraagd, de afgifte kan echter later plaatsvinden.

De ‘geldcaroussel’ dient vóór 1 januari 2001 te hebben gedraaid. Ik denk dat er vast wel productiemaatschappijen te vinden zijn die één of meer filmpjes hebben, te produceren in 2001, waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10,5% winst kunnen maken.

Mijn enige zorg hierbij zit hem in het feit dat de films uiteindelijk echt gemaakt moeten worden. De verplichtingen die de CV aangaat ten aanzien van de productie en de kosten dienen namelijk onherroepelijk te zijn.”

“Uiteraard zal F zeer zorgvuldig zijn in haar onderzoek naar de marktwaarde van de Speelfilm en in haar advies aan A Pictures B.V. om de Speelfilm in productie te nemen.

Mede hierdoor zal het aantal bioscoopfilms dat door A Pictures B.V. geproduceerd zal worden gelimiteerd zijn en is het aantal niet van te voren te voorspellen.

(…)

Exploitatierisico’s

Vóór, tijdens en ná productie van de Speelfilm worden door F verkoopcontracten gesloten met distributeurs in verschillende landen.

De kwaliteit van de Speelfilm, marktomstandigheden zoals andere gelijksoortige films die gelijktijdig worden uitgebracht, actuele thema’s, etc. zullen bepalend zijn voor de voorwaarden waaronder de (lokale) distributeurs bereid zullen zijn middels F distributiecontracten aan te gaan.

Bij internationale bioscoopfilms kan er bovendien tussen de verschillende landen waar de film is uitgebracht een grote spreiding in opbrengsten zijn. De internationale exploitatie kan soms jaren in beslag nemen.

Debiteurenrisico’s

Bij staking zal de koopprijs vastgesteld worden. De CV krijgt hierdoor een vordering op F. Dit risico wordt gemitigeerd door de Letter of Credit ter hoogte van 50% van het Commanditair Kapitaal, welke door de CV als voorwaarde is gesteld voor de Minimum Opbrengstgarantie. Dit geldt voor films gefinancierd volgens financieringsmodel A.

Voor films gefinancierd volgens financieringsmodel B is dat risico niet aanwezig aangezien de Financierende Bank dit risico voor haar rekening neemt. ”

"Ik heb dagelijks contact gehad met G. Ook hield ik de lijsten bij van de participanten van de film-cv's en dat soort werkzaamheden. Met de constructie op zich van de cv's hield ik mij niet zo bezig, dat deed G; het was een beetje zijn kind.

(...)

Volgens mij vloeide uit de raamovereenkomst voort dat F de vrije hand kreeg om over de film te beschikken. Hij kon daar alles mee doen. F had het recht om alles te verkopen, dus ook de intellectuele eigendomsrechten, maar volgens mij is dat dus niet gebeurd. Ik vond dat niet raar want F droeg ook het financieringsrisico.

(...)

De CV's hebben nooit daadwerkelijk geld ontvangen uit de VS. De inleg van de commandieten minus de exploitatiekosten en de productie-fee zijn door de CV's doorbetaald aan de VS. De rest van het geld is door F rechtstreeks aan de Amerikanen betaald. Dat wilde de Amerikanen. In de boeken van de CV's staat dat bedrag vermeld als geleend van F en betaald aan de Amerikaanse productiemaatschappijen. Ik heb nooit enige opbrengst zien binnen komen, alles gaat op papier."

Incidenteel hoger beroep

4.1 De Rechtbank heeft in haar uitspraak het beroep van belanghebbende geheel gegrond verklaard. Het door belanghebbende ingestelde incidentele hoger beroep kan voor hem niet leiden tot een gunstiger beslissing, daar de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente in dit geding niet verder kunnen worden verlaagd. Bij gebreke aan belang en mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2006, nr. 40 333, LJN AZ4415, BNB 2007/133 is het incidentele hoger beroep van belanghebbende niet-ontvankelijk. Dit betekent echter niet dat belanghebbendes in incidenteel hoger beroep ingebrachte stellingen niet in deze procedure aan de orde kunnen komen. Het Hof zal hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, in aanmerking nemen als verweer tegen de door de Inspecteur in hoger beroep aangevoerde grieven.

Nieuw feit

4.2. De onderhavige navorderingsaanslag is opgelegd op de voet artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Ingevolge die bepaling kan – voor zover hier van belang – de inspecteur, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren.

Vertrouwensbeginsel

4.14 De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel gehonoreerd. Zij heeft daartoe overwogen dat de verstrekte informatie in combinatie met het contact dat in de bezwaarfase tussen de Inspecteur en belanghebbende heeft plaatsgevonden en de vermindering van de aanslag bij belanghebbende de indruk kan hebben gewekt dat de Inspecteur genoegen heeft genomen met de verstrekte informatie en zich op het standpunt stelt dat hij het verlies accepteert. De omstandigheid dat beide partijen uitgingen van een verkeerde voorstelling van zaken staat aldus de Rechtbank niet aan een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel in de weg. Hierbij acht de Rechtbank van belang dat belanghebbende aan de Inspecteur alle op dat moment bij hem bekende - relevante - gegevens heeft verstrekt.

4.17 Belanghebbende stelt zich voorts op het standpunt dat hij aan de gang van zaken tijdens het hoorgesprek met betrekking tot het jaar 2000 het vertrouwen heeft ontleend dat de door hem terzake van zijn deelname in de CV 9 geclaimde aftrek zou worden geaccepteerd. Hij wijst daarbij op het volgende:

? Tot twee keer toe werd tijdens het hoorgesprek door de desbetreffende ambtenaren gezegd dat een eventuele toewijzing van zijn bezwaarschrift haar grond zou vinden in de specifieke omstandigheden van zijn geval en derhalve geen precedentwerking zou hebben;

? Bij aanvang van het hoorgesprek werd aangegeven dat de voorgenomen afwijzing van zijn bezwaarschrift met betrekking tot het onderhavige jaar bijna gereed was en gelijktijdig met het hoorverslag zou worden toegezonden. Dit is niet gebeurd;

? Tijdens het telefoongesprek dat na de uitspraak op bezwaar met een van de bij het hoorgesprek aanwezige ambtenaren heeft plaatsgevonden, werd door de betreffende ambtenaar gezegd dat zij zich zijn teleurstelling kon voorstellen, gezien de inhoud van het hoorgesprek, maar dat niet zij, maar degenen die er uiteindelijk over gingen anders hadden besloten.

Onbehoorlijk bestuur

4.21 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zowel de navorderingsaanslag als de uitspraak op bezwaar dient te worden vernietigd wegens onbehoorlijk bestuur aangezien de contactinspecteur materieel bezien zowel de aanslag heeft opgelegd als de uitspraak op bezwaar heeft gedaan en het bezwaarschrift is afgewezen op grond van een landelijke instructie die in feite erop neerkomt dat alle bezwaren worden afgewezen zonder rekening te worden houden met de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Belanghebbende wijst ter onderbouwing van zijn standpunt onder meer op het in overweging 4.17 genoemde telefoongesprek.

Gelijkheidsbeginsel

4.25 Nu belanghebbende niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur ten aanzien van bepaalde participanten een bijzonder beleid heeft gevoerd of dat de Inspecteur bepaalde gevallen met het oogmerk van begunstiging anders heeft behandeld dan belanghebbende, dient belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel te worden opgevat als een beroep op de meerderheidsregel. Voor de toepassing van de meerderheidsregel bij de heffing van rijksbelastingen geldt dat slechts gevallen in aanmerking worden genomen ten aanzien waarvan het hoofd van de betrokken eenheid van de Belastingdienst bevoegd is. Deze regel geldt ook in gevallen waarin sprake is van optreden van de Belastingdienst dat wordt gecoördineerd op een hoger niveau dan alleen dat van de betrokken eenheid van de Belastingdienst (vgl. HR 15 oktober 2010, nr. 09/00907, LJN BM8179, BNB 2011/19). Op belanghebbende rust de taak om bij betwisting door de Inspecteur de schending van de meerderheidsregel aannemelijk te maken. Daarin is belanghebbende niet geslaagd. De enkele stelling dat meerdere betrokkenen tijdens de vergadering van participanten in CV 9 op 3 juli 2007 zouden hebben verklaard dat zij geen navorderingsaanslag hebben ontvangen is in dat verband onvoldoende. Dat belanghebbende het niet opportuun acht om de namen van de betreffende participanten te noemen, dient voor zijn rekening te blijven.

Heffingsrente

4.26 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie HR 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907, BNB 2010/152). Belanghebbende heeft in dat verband aangevoerd dat de beschikking heffingsrente moet worden vernietigd dan wel verminderd omdat de hoogte van het bedrag aan heffingsrente is beïnvloed door i) het onzorgvuldig handelen van de Inspecteur bij het opleggen van de aanslag en ii) de omstandigheid dat de contactinspecteur uiterlijk 5 mei 2004 op de hoogte is gebracht van het nieuwe feit en desondanks pas op 22 februari 2006 een navorderingsaanslag is opgelegd.

Het Gerechtshof:

- verklaart het incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk;

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent griffierecht en proceskostenvergoeding;

- verklaart het beroep tegen de navorderingsaanslag ongegrond;

- verklaart het beroep tegen de beschikking heffingsrente gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar betreffende de heffingsrente;

- vermindert de beschikking heffingsrente tot € 33.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.