Gerechtshof Arnhem, 15-03-2011, BP9846, 1000431

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X BV gevestigd te Z (hierna: belanghebbende),

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 5 augustus 2010, nummer AWB 08/1406, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is producent van ruwvoermachines en behoorde tot medio 2003 tot het Y-concern. Het concern hield zich onder meer bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van landbouwmachines en tractoren.

2.2. Aan het hoofd van het concern stond Y Holding BV (hierna: Y). Belanghebbende was tot 1 januari 2003 opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met als moedermaatschappij Y.

2.3. Het concern heeft in de jaren 1999 tot en met 2001 omzetten gemaakt van respectievelijk f 449 miljoen, f 514 miljoen en f 624 miljoen, waarvan ongeveer 80% buiten Nederland werd gerealiseerd.

2.4. Op 10 november 2000 heeft een consortium van banken – onder leiding van de Rabobank – een kredietfaciliteit van € 110 miljoen verstrekt aan Y. De kredietfaciliteit is niet alleen bedoeld voor Y, maar ook voor de concernmaatschappijen. De kredietfaciliteit is onder meer gebruikt voor acquisities en de herfinanciering van reeds bestaande leningen tussen de consortiumbanken en de concernmaatschappijen.

2.5. Belanghebbende heeft in november 2000 voor een bedrag van € 1.125.000 gebruik gemaakt van de kredietfaciliteit om een bestaand krediet te herfinancieren.

2.6. Alle concernmaatschappijen, waaronder belanghebbende, hebben zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit (hierna: de garantstelling). Voor deze garantstelling heeft belanghebbende geen vergoeding gekregen. In de kredietovereenkomst (onderdeel 17.7) is neergelegd dat als een concernmaatschappij aansprakelijk wordt gesteld, deze de regresvordering op de medeschuldenaren niet zal opeisen zolang de totale schuld van € 110 miljoen niet is voldaan.

2.8. In januari 2003 is gebleken dat de liquiditeitspositie van het concern zeer zwak was. In maart 2003 heeft een onderzoek uitgewezen dat het voortbestaan van het concern ernstig wordt bedreigd. In het rapport wordt een zogenoemde sterfhuisconstructie geopperd als enige mogelijkheid tot behoud van delen van het concern.

2.9. Het bankenconsortium heeft haar financiering aan het concern op 1 april 2003 beëindigd en haar vorderingen opgeëist. Op 1 april 2003 is aan Y surseance van betaling verleend en op 24 april 2003 is zij failliet verklaard. Ook andere concernmaatschappijen zijn in de loop van de maanden april tot en met juli 2003 failliet verklaard.

2.11. Na voornoemde betaling heeft de Rabobank, eveneens op 11 april 2003, aan belanghebbende als werkkapitaal een krediet verstrekt van € 1.200.000.

2.12. Belanghebbende heeft de betaling aan het consortium ten bedrage van € 5.191.883 ten laste van haar winst over het jaar 2003 gebracht (hierna: het verlies uit de garantstelling).

2.13. Belanghebbende heeft in de aangifte vennootschapsbelasting 2003 een belastbare winst aangegeven van negatief € 1.244.710.

2.15. De Rechtbank heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld. Daartoe heeft de Rechtbank – onder verwijzing naar het arrest HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, BNB 2008/191 – overwogen dat de betaling niet aftrekbaar is, omdat belanghebbende met de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid een (debiteuren)risico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Naar het oordeel van de Rechtbank moet derhalve ervan worden uitgegaan dat belanghebbende dat risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat het verlies uit de garantstelling niet in mindering op belanghebbendes winst kan worden gebracht.

3. Geschil

3.1. Partijen houdt verdeeld of belanghebbende terecht het verlies uit de garantstelling ten laste van haar winst heeft gebracht. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij met de garantstelling geen debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, en zo daarvan wel sprake is, zij dat risico niet heeft aanvaard met de bedoeling haar aandeelhouder in die hoedanigheid te bevoordelen. Volgens belanghebbende dient het verlies uit de garantstelling in mindering op haar winst te worden gebracht. De Inspecteur verdedigt de tegenovergestelde opvatting.

3.3. Subsidiair heeft de Inspecteur nog aangevoerd dat het verlies uit de garantstelling, in ieder geval deels, door de tot 2003 bestaande fiscale eenheid dient te worden genomen en derhalve niet in mindering kan komen op belanghebbendes winst over het jaar 2003.

3.5. Tussen partijen is niet in geschil dat bij het aangaan van de garantstelling in 2000 de kans dat belanghebbende zou worden aangesproken, gering was.

4. Overwegingen

4.2. De Inspecteur verdedigt de opvatting dat het verlies uit de garantstelling niet in mindering op belanghebbendes resultaat kan worden gebracht, aangezien het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico onzakelijk is. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat belanghebbende door de garantstelling een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

4.3. Belanghebbende betoogt dat het bankenconsortium de kredietfaciliteit ook aan Y zou hebben verstrekt zonder de garantstelling van de concernmaatschappijen, omdat het vermogen van Y – waaronder de aandelen in de concernmaatschappijen – voor het consortium voldoende verhaalsmogelijkheden zou bieden. Zo dit betoog al wordt gevolgd – het Hof laat dit in het midden – dan nog leidt dat niet tot het door belanghebbende gewenste gevolg. Bezien vanuit het perspectief van belanghebbende zou een onafhankelijke derde zich immers niet onder dezelfde omstandigheden garant willen stellen voor de onderhavige kredietfaciliteit. Belanghebbende heeft een kans op een financieel nadeel op zich genomen – te weten een debiteurenrisico dat voortvloeit uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit van €110 miljoen – zonder dat daar een ongeveer gelijke kans op voordeel of adequate tegenprestatie tegenover staat. Belanghebbende heeft zich garant gesteld zonder dat zij daarvoor een vergoeding heeft ontvangen (zie 2.6). Bovendien strekt de kredietfaciliteit vrijwel volledig tot voorziening in een financieringsbehoefte van Y en andere concernmaatschappijen. In de bij belanghebbende bestaande financieringsbehoefte – kennelijk groot € 1.125.000 (zie 2.5) – had belanghebbende gelet op haar vermogenspositie (zie 2.7) zelf kunnen voorzien, zonder het debiteurenrisico te lopen dat voortvloeit uit de garantstelling. Dit laatste vindt zijn bevestiging in de kredietverstrekking van € 1.200.000 aan belanghebbende kort nadat zij de betaling van € 5.191.883 uit hoofde van de garantstelling heeft verricht (zie 2.11).

4.4. Belanghebbende loopt door de garantstelling – inhoudende een hoofdelijke aansprakelijkheid voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit – derhalve een debiteurenrisico, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het Hof acht het risico in dit geval dermate onzakelijk dat dit niet kan worden weggenomen door (alsnog) een vergoeding voor de garantstelling in aanmerking te nemen.

4.5. Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard om aandeelhoudersmotieven. Dit brengt mee dat het verlies uit de garantstelling niet in mindering op belanghebbendes winst kan worden gebracht. Dat de kredietfaciliteit op zichzelf ondernemingsdoeleinden diende, dat de statuten van belanghebbende de garantstelling toestonden, dat haar aandeelhouder geen instructierecht jegens haar bestuurders heeft en dat belanghebbendes ondernemingsraad positief had geadviseerd over de garantstelling, doet aan dit oordeel niet af.

4.6. Gelet op het vorenstaande behoeft het subsidiaire standpunt van de Inspecteur geen behandeling meer.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2011.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.