Hoge Raad, 01-03-2013, BW6520, 11/01985

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 15 maart 2011, nr. 10/00431, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende behoorde tot medio 2003 tot het A-concern. Aan het hoofd van het concern stond A Holding B.V. (hierna: A).

3.1.2. Belanghebbende was tot 1 januari 2003 opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met als moedermaatschappij A.

3.1.3. Op 10 november 2000 heeft een consortium van banken een kredietfaciliteit van € 110 miljoen verstrekt aan A, welke faciliteit niet alleen was bedoeld voor A, maar ook voor de concernmaatschappijen. Alle concernmaatschappijen, waaronder belanghebbende, hebben zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit (hierna: de garantstelling). Voor de garantstelling heeft belanghebbende geen vergoeding ontvangen. In de kredietovereenkomst is bepaald dat als een concernmaatschappij aansprakelijk wordt gesteld, deze de regresvordering op de medeschuldenaren niet zal opeisen zolang de totale schuld van € 110 miljoen niet is voldaan.

3.1.4. In januari 2003 is gebleken dat de liquiditeitspositie van het concern zeer zwak was.

3.1.5. Het consortium van banken heeft haar financiering aan het concern op 1 april 2003 beëindigd en haar vorderingen opgeëist. In dat verband heeft belanghebbende op 11 april 2003 aan het consortium een bedrag verstrekt van € 5.191.883. Dit bedrag is door belanghebbende ten laste van haar winst over het jaar 2003 gebracht. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag dit verlies niet in aftrek toegelaten.

3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende terecht het verlies uit de garantstelling ten laste van haar winst heeft gebracht. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord, daartoe onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191, overwegende dat belanghebbende door de garantstelling een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en dat het risico niet kan worden weggenomen door (alsnog) een vergoeding voor de garantstelling in aanmerking te nemen. Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbende het debiteurenrisico vanwege aandeelhoudersmotieven heeft aanvaard. Naar het oordeel van het Hof doet daaraan niet af dat de kredietfaciliteit op zichzelf ondernemingsdoeleinden diende, dat de statuten van belanghebbende de garantstelling toestonden, dat haar aandeelhouder geen instructierecht jegens haar bestuurders heeft en dat belanghebbendes ondernemingsraad positief had geadviseerd over de garantstelling.

3.3. Tegen de hiervoor in 3.2 vermelde oordelen richten zich de middelen met het betoog dat het Hof ten onrechte de rechtsregels uit het hiervoor in 3.2 genoemde arrest van de Hoge Raad eveneens beslissend heeft geacht met betrekking tot een verlies voortvloeiend uit een garantstelling, dat - zo voornoemd arrest al van toepassing zou zijn op de onderhavige situatie - het Hof ten onrechte niet heeft getoetst of sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van dat arrest, en dat `s Hofs uitspraak op diverse punten onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

3.4. Bij de beoordeling van de middelen stelt de Hoge Raad het volgende voorop. Een geval als het onderhavige kenmerkt zich daardoor dat (i) het gaat om een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort en (ii) waarbij die vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle vorderingen die de bij het arrangement betrokken schuldeiser of schuldeisers uit hoofde van dat arrangement heeft of hebben op die andere vennootschappen, en voorts (iii) een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat niet zal worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan. In een zodanig geval geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting van die vennootschap dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, in een zodanig geval vindt ten behoeve van de kredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico's in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen.

3.5. Het hiervoor in 3.4 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als hiervoor omschreven bij de winstbepaling van die vennootschap buiten aanmerking blijven. De omstandigheid dat in de regel elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft, direct - door de mogelijkheid om het krediet voor eigen aanwending aan te spreken - of indirect - door de positieve invloed die het arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten en daaruit voortvloeiende onderlinge betrekkingen tussen de vennootschappen in de ondernemingsuitoefening -, welke voordelen bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking worden genomen, doet aan die gevolgtrekking niet af. Hoezeer ook het optreden van dergelijke voordelen wordt bevorderd door het behoren tot een groep, zij komen immers op in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen.

3.6. De middelen stuiten alle af op hetgeen hiervoor is overwogen.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2013.