Gerechtshof Arnhem, 22-03-2011, BQ0614, 10-00292

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 10/00292

uitspraakdatum: 22 maart 2011

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

Fiscale eenheid X Holding BV, X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 25 mei 2010, nummer AWB 09/114, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 oktober 2004 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 8.831, alsmede bij beschikking een boete van € 2.126. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 1.195.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd tot nihil.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 25 mei 2010 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2011 te Arnhem. Daarbij is verschenen en gehoord de Inspecteur. Namens belanghebbende is - met kennisgeving aan het Hof - niemand verschenen.

1.7 De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof. Deze pleitnota wordt door het Hof tot de stukken van het geding gerekend.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 X Holding BV (hierna: de BV) en X zijn blijkens een beschikking van 2 mei 2003 op verzoek van de toenmalige gemachtigde met ingang van 1 juni 2003 aangemerkt als een fiscale eenheid voor de omzetbelasting (hierna: belanghebbende of de fiscale eenheid). Nadat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen het Van der Steen-arrest (HvJ EG 18 oktober 2007, C-355/06, LJN BB6546, BNB 2008/52) had gewezen, heeft de Inspecteur aan belanghebbende een formulier verzonden teneinde te bepalen of de fiscale eenheid moest worden beëindigd. X heeft dat formulier, gedagtekend 28 maart 2008, ingevuld en aan de Inspecteur teruggestuurd. De Inspecteur heeft vervolgens bij beschikking van 16 juni 2009 de fiscale eenheid beëindigd met terugwerkende kracht tot 18 oktober 2007. De onderwerpelijke naheffingsaanslag is gesteld ten name van de fiscale eenheid. Het biljet vermeldt als dagtekening 27 mei 2008, als tijdvak 1 oktober 2004 tot en met 31 december 2006 en als aanslagnummer 8119.06.978.F.02.6502.

2.2 X is eigenaar van het pand a-straat1/b-straat 1 te Q. Dit pand bestaat uit vier verdiepingen. Hij verhuurt het onderste gedeelte van het pand (de kelder en begane grond; hierna: het restaurantgedeelte) aan de uitbater van een restaurant. Daarbij is geopteerd voor met omzetbelasting belaste verhuur. De bovengelegen twee verdiepingen, bestaande uit vijf kamers, verhuurt X vrijgesteld van omzetbelasting aan studenten (hierna ook: het woongedeelte). X heeft zich voor deze verhuuractiviteit per 1 oktober 2004 aangemeld als ondernemer voor de omzetbelasting. In verband daarmee is vervolgens aan de fiscale eenheid een omzetbelastingnummer, een zogenoemd B.02-nummer (te weten 1234.56.789.B02), toegekend en zijn aan haar aangiftebiljetten omzetbelasting uitgereikt.

2.3 In 2004 en 2005 heeft een ingrijpende verbouwing plaatsgevonden aan het pand. Deze is uitgevoerd door aannemingsbedrijf A BV (hierna: de aannemer). De aanleiding voor de verbouwing was de wens van de uitbater van het restaurant om de kelder beter te kunnen aanwenden binnen zijn restaurantbedrijf. Tijdens de verbouwing, die zich aanvankelijk zou beperken tot de kelder, kwam aan het licht dat de technische staat van het pand zo slecht was dat de hoger gelegen verdiepingsvloeren ieder moment hun draagvermogen zouden verliezen. Dit noopte tot het nemen van noodmaatregelen. De werkzaamheden hebben er uiteindelijk toe geleid dat het plafond van het restaurant, tevens de vloer van de eerste verdieping van het woongedeelte, ook vervangen is. Het vervangen van het plafond c.q. de vloer heeft tevens tot enige afbouwwerkzaamheden op de voormelde kamers geleid, waaronder het plaatsen van scheidingswanden.

2.4 De aannemer heeft aan X een bedrag van € 101.002,91 in rekening gebracht voor de verbouwing, vermeerderd met € 19.191 aan omzetbelasting. Belanghebbende heeft daarvan € 18.329 als voorbelasting in aftrek gebracht. Het verschil ad € 862 heeft zij toegerekend aan de afwerking van het woongedeelte en aangemerkt als niet-aftrekbare voorbelasting.

Een specificatie van de verbouwingskosten is opgenomen in de eindafrekening d.d.

14 juli 2005. Deze luidt als volgt:

Aanneemsom volgens begroting bovenverdieping excl. BTW € 37.815

Aanneemsom volgens begroting winkel excl. BTW 46.000

Aanneemsom aanvullende offerte achterkant tbv kamers excl. BTW 11.500

Brandwerend plafond gemaakt excl. BTW 865

Schuiframen + beglazing excl. BTW 1.408

Metalen draagconstructie excl. BTW 3.414

101.002

Het bedrag van € 37.815 voor de bovenverdieping ziet op wanden, badkamers, nieuwe elektrische installatie en een nieuwe cv voor het woongedeelte. Het bedrag van € 11.500 ziet op kozijnen voor het woongedeelte.

2.5 Op 6 september 2007 heeft de heer B namens de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende. Blijkens het rapport dat naar aanleiding van het boekenonderzoek is opgesteld is onderzocht “de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 van BSN-nummer [nummer] (verhuur onroerende zaken)”. Het rapport vermeldt onder meer het volgende:

“Rechtsvorm onderneming

De onderneming wordt gedreven in de vorm van een eenmanszaak en is gevestigd op het adres c-straat 1 te Z.

Bedrijfsactiviteiten

De ondernemingsactiviteit bestaat uit het verhuren van een winkelpand a-straat 1 te Q. Deze is gevestigd op de begane grond en wordt verhuurd met omzetbelasting. De bovenliggende 5 kamers worden vrijgesteld verhuurd aan studenten.

(…)”

2.6 In een fax van 10 januari 2008 van de aannemer aan de heer B is het volgende vermeld:

“Betreft: Eindafrekening X dd. 14-7-2005:

Geachte heer B,

De bedragen van de afzonderlijke posten zijn allen toe te schrijven aan het creëren van een restaurant op de begane grond.

De bestaande begane grond en balklaag van de verdieping was in een dermate slechte staat, dat deze absoluut vervangen diende te worden.

De staalconstructie diende te worden vervangen daar deze door vroegere eigenaren op onverantwoorde wijze was gemaakt. (staal was veel te licht en bijna doorgeroest)

De aanvullende werkzaamheden waren allen nodig om een vergunning te krijgen met het doel een restaurant bedrijf te voeren.

(…).

Hoogachtend,

Aannemingsbedrijf A B.V.

A/dir.”

2.7 In het rapport van het boekenonderzoek van 29 januari 2008 wordt geconcludeerd dat de voorbelasting die betrekking heeft op het woongedeelte van het pand niet voor aftrek in aanmerking komt. De controlerend ambtenaar heeft berekend dat dientengevolge de omzetbelasting (19%) over een bedrag van € 49.991, aldus € 9.498, aftrekbaar is en dat € 8.831 (€ 18.329 minus € 9.498) zal worden nageheven. Het bedrag van € 49.991 is als volgt opgebouwd:

Aanneemsom volgens begroting winkel € 46.000

Brandwerend plafond 865

Schuiframen en beglazing 1.409

Metalen draagconstructie (50% t.b.v. kamers): € 3.414 x 50% = 1.717 49.991

2.8 De naheffingsaanslag ten bedrage van € 8.831 is opgelegd aan belanghebbende.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In hoger beroep is in geschil of de naheffingsaanslag is opgelegd aan de juiste persoon en, zo ja, of de aanslag terecht is opgelegd.

3.2 Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat de fiscale eenheid nooit tot stand is gekomen en dat de naheffingsaanslag daarom onjuist te naam is gesteld. Voorts stelt zij dat de op de verbouwing van het woongedeelte drukkende omzetbelasting ten bedrage van € 8.831 aftrekbaar is.

3.3 De Inspecteur heeft daartegenover het standpunt ingenomen dat de naheffingsaanslag correct te naam is gesteld. De omzetbelasting ter zake van de verbouwing van het woongedeelte staat naar zijn mening in rechtstreeks verband met prestaties die voor de heffing van omzetbelasting zijn vrijgesteld (vrijgestelde verhuur). Dientengevolge komt daarvoor aan belanghebbende geen recht op aftrek van omzetbelasting toe.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan heeft de Inspecteur ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep en tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag.

3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid hoger beroep

4.1 Ingevolge artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bedraagt de termijn voor het indienen van een hogerberoepschrift zes weken. Deze termijn vangt ingevolge artikel 6:8 van de Awb aan met ingang van de dag na die van verzending van de uitspraak door de Rechtbank. Ingevolge artikel 6:9, eerste lid, van de Awb is een hogerberoepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen. Ingevolge het tweede lid van voormelde bepaling is een hogerberoepschrift nog tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.

4.2 De aangevallen uitspraak van de Rechtbank met rechtsmiddelverwijzing is gedagtekend en verzonden op 25 mei 2010. De hogerberoepstermijn eindigde derhalve in dit geval op 6 juli 2010. Het hogerberoepschrift is gedagtekend 5 juli 2010, door het postvervoerbedrijf afgestempeld op 7 juli 2010 en ingekomen bij het Hof op 8 juli 2010. Het hogerberoepschrift is derhalve ontvangen na afloop van de hogerberoepstermijn, maar minder dan een week na het einde van die termijn. Gelet op het bepaalde in artikel 6:9, tweede lid, van de Awb is het hogerberoepschrift nog tijdig ingediend, indien het uiterlijk op 6 juli 2010 ter post is bezorgd.

4.3 Terpostbezorging vindt plaats op het moment waarop een poststuk in de brievenbus wordt gedeponeerd dan wel op het moment waarop het op een postvestiging wordt aangeboden (vgl. HR 29 mei 1996, nr. 30.950, LJN AA1892, BNB 1996/282). Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat terpostbezorging heeft plaatsgevonden op de dag waarop het desbetreffende poststuk door het postvervoerbedrijf is afgestempeld (vgl. HR 28 januari 2011, nr. 10/02285, LJN BP2138, NTFR 2011/257). Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken indien aannemelijk is dat het poststuk ter post is bezorgd vóór de datum van afstempeling door het postvervoerbedrijf.

4.4 De Inspecteur heeft niet betwist dat het poststuk, gedagtekend 5 juli 2010, uiterlijk op 6 juli 2010 ter post is bezorgd. Daarmee staat vast dat de terpostbezorging heeft plaatsgevonden uiterlijk op de laatste dag van de hogerberoepstermijn (vgl. onder meer

HR 29 mei 1996, nr. 31.087, LJN AA1951, BNB 1996/283 en HR 8 juli 2005, nrs. 39.773 en 41.150, LJN AT8940 en LJN AT8946, BNB 2006/50 en 51). Het hoger beroep is derhalve tijdig ingesteld.

Tenaamstelling naheffingsaanslag

4.5 Indien belasting die op aangifte behoort te worden voldaan, geheel of gedeeltelijk niet is betaald, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting naheffen op grond van artikel 20, eerste lid, eerste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Op grond van de tweede volzin van voormeld artikellid wordt met geheel of gedeeltelijk niet betaald zijn – voor zover in deze van belang – gelijkgesteld het geval waarin naar aanleiding van een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek ten onrechte of tot een te hoog bedrag teruggaaf van belasting is verleend. De naheffingsaanslag moet in laatstbedoeld geval worden opgelegd aan degene aan wie ten onrechte of tot een te hoog bedrag teruggaaf van belasting is verleend (artikel 20, tweede lid, AWR).

4.6 Vaststaat dat belanghebbende (de fiscale eenheid) de op de verbouwingskosten drukkende voorbelasting in aftrek heeft gebracht. Indien dit onterecht of tot een te hoog bedrag is geschied, dient de naheffingsaanslag derhalve aan belanghebbende te worden opgelegd.

4.7 Belanghebbende meent dat de fiscale eenheid nooit tot stand is gekomen en de naheffingsaanslag daarom onjuist te naam is gesteld.

4.8 Artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) schrijft voor dat natuurlijke personen en lichamen die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven dat zij een eenheid vormen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer worden aangemerkt, en wel met ingang van de eerste dag van de maand die volgt op die waarin de inspecteur de beschikking heeft afgegeven.

4.9 De Inspecteur heeft in hoger beroep bij zijn verweerschrift een kopie overgelegd van een beschikking van 2 mei 2003 waaruit onder meer volgt dat de BV en X op verzoek van de toenmalige gemachtigde voor de heffing van omzetbelasting met ingang van 1 juni 2003 als een fiscale eenheid zijn aangemerkt. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat bezwaar tegen die beschikking is gemaakt. Het leerstuk van de formele rechtskracht brengt dan mee dat van de rechtsgeldigheid van die beschikking moet worden uitgegaan.

4.10 Bij beschikking van 16 juni 2009 is de fiscale eenheid beëindigd met terugwerkende kracht tot 18 oktober 2007. Van 1 juni 2003 tot 18 oktober 2007 - en aldus gedurende het gehele naheffingstijdvak (1 oktober 2004 tot en met 31 december 2006) - was derhalve sprake van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet OB. De onderwerpelijke naheffingsaanslag is daarom terecht aan belanghebbende opgelegd.

4.11 Ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat - gelet op de beslissing van het HvJ EG in het arrest Van der Steen - de fiscale eenheid geacht moet worden nimmer tot stand te zijn gekomen, brengt dat naar het oordeel van het Hof in dit geval - waarin zelf om totstandkoming van de fiscale eenheid is verzocht en aan de fiscale eenheid op verzoek teruggaaf van omzetbelasting is verleend - niet mee dat belanghebbende zich rechtens erop kan beroepen dat de naheffingsaanslag ten onrechte op naam van de fiscale eenheid is gesteld.

Aftrek voorbelasting woongedeelte

4.12 Belanghebbende verzet zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de verbouwingsdiensten met betrekking tot het woongedeelte geen rechtstreekse en onmiddellijke samenhang hebben met de belaste verhuur van het restaurantgedeelte omdat, aldus belanghebbende, de verbouwing van het restaurantgedeelte de aanleiding vormde voor de verbouwing van het woongedeelte.

4.13 Vast staat dat de verbouwing van het woongedeelte ziet op het aanbrengen van wanden, badkamers, een nieuwe elektrische installatie, een nieuwe cv en kozijnen in de studentenkamers. Niet in geschil is dat de verhuur van het woongedeelte van omzetbelasting is vrijgesteld. Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen bedoelde verbouwingskosten en een of meer bepaalde handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat. De aanleiding voor de verbouwing van het woongedeelte is daarbij niet relevant. Het Hof sluit zich derhalve aan bij het oordeel van de Rechtbank en voorts bij de daartoe gebezigde gronden en maakt die tot de zijne.

4.14 Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat de huurder door middel van huurverhoging de doorgevoerde verbouwing aan de verhuurder zal terugbetalen. Voor zover belanghebbende hiermee heeft willen stellen dat X ook de verbouwingskosten van het woongedeelte door middel van de huur volledig aan de uitbater van het restaurant heeft doorbelast en er daardoor wel een rechtstreeks en onmiddellijk verband zou zijn tussen die verbouwingsdienst en handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat, heeft hij die stelling niet aannemelijk gemaakt.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. A.J.H. van Suilen en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Luggenhorst als griffier.

De beslissing is op 22 maart 2011 in het openbaar uitgesproken.