Gerechtshof Arnhem, 19-04-2011, BQ2991, 09-00457

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 09/00457

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (gemeente Q) (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van rechtbank Arnhem van 17 november 2009, nummer AWB 09/295, in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Deze aanslag impliceert een beschikking waarbij het verlies van belanghebbende op nihil is vastgesteld (verliesvaststellingsbeschikking; artikel 3.151 van de Wet inkomstenbelasting 2001). Tevens heeft de Inspecteur bij beschikking vastgesteld dat een verlies van € 154.133 is verrekend met het belastbare inkomen uit werk en woning (verliesverrekeningsbeschikking; artikel 3.153 van de Wet inkomstenbelasting 2001). Voorts is aan belanghebbende een aanslag in de premie ziekenfondswet zelfstandigen opgelegd en is bij beschikkingen heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslagen. Bij in één geschrift verenigde uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de bezwaren afgewezen.

1.3. Belanghebbende is tegen voormelde uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het beroepschrift tegen de uitspraak van de Rechtbank is op 24 december 2009 ter griffie ingekomen en is aangevuld bij brief met bijlagen van 27 april 2010.

1.5. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 augustus 2010 te Arnhem, waar ook het hoger beroep (kenmerk 09/00458) van de echtgenote van belanghebbende is behandeld. Belanghebbende en de Inspecteur zijn daar verschenen. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.7. Het Hof heeft het vooronderzoek heropend. Belanghebbende heeft nadere inlichtingen verstrekt bij brieven van 1 oktober 2010, van 26 oktober 2010 en van 2 februari 2011, de Inspecteur bij brief van 3 november 2010.

1.8. Een nader onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2011 te Arnhem, waar ook het hoger beroep (kenmerk 09/00458) van de echtgenote van belanghebbende is behandeld. Belanghebbende en de Inspecteur zijn daar verschenen. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende exploiteerde tezamen met zijn echtgenote, in de vorm van een vennootschap onder firma, onder de naam A een hotel-café-restaurant in het tot het vermogen van de vennootschap onder firma behorende pand aan de a-straat 1 te Z (hierna: het pand).

2.2. De omzet van de onderneming liep in de jaren voor 2005 terug, onder meer als gevolg van financiële problemen van een van de grote afnemers.

2.3. Belanghebbende heeft in de eerste helft van 2005 besprekingen gevoerd met exploitanten van horecaondernemingen in en nabij Z met het oog op een mogelijke overname van die ondernemingen.

2.4. De vennoten hebben het pand en de inventaris verkocht en op 7 september 2005 geleverd. Bij de verkoop is geen beding opgenomen dat belanghebbende en zijn echtgenote zou verbieden in dezelfde gemeente een onderneming met een gelijke identiteit of uitstraling te exploiteren. De dienstbetrekkingen met het personeel zijn in 2006 beëindigd. Een andere exploitant heeft nadien in het pand onder de oude naam een hotel-café-restaurant geëxploiteerd.

2.5. In november 2007 hebben belanghebbende en zijn echtgenote een eetcafé met bovenwoning in Q gekocht. Deze zaak is in 2008 weer verkocht, omdat de exploitatie van een horecazaak zoals die belanghebbende en zijn echtgenote voor ogen stond, niet mogelijk bleek.

2.6. Belanghebbende heeft de met de overdracht van het pand en de inventaris behaalde boekwinst toegevoegd aan een herinvesteringsreserve. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende zijn onderneming heeft gestaakt. Op grond daarvan heeft hij het bedrag van de herinvesteringsreserve aan het belastbare inkomen uit werk en woning toegevoegd.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende zijn onderneming in 2005 heeft gestaakt.

3.2. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan ter zitting is toegevoegd, is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en gegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en vaststelling van het verlies uit werk en woning op € 166.823. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Vooropgesteld moet worden dat vorming en handhaving van een herinvesterings¬reserve in het onderhavige jaar niet mogelijk was indien de belastingplichtige de onderneming waartoe het vervreemde bedrijfsmiddel behoorde had gestaakt (vergelijk HR 27 augustus 1997, nr. 31.908, BNB 1997/370, en HR 8 februari 2002, nr. 36.992, LJN AD9103, BNB 2002/140). Een herinvesteringsreserve kan wel worden gevormd ingeval van tijdelijke stillegging van de ondernemingsactiviteiten, daar dit geen beletsel behoeft te vormen voor het voornemen om binnen het kader van eenzelfde onderneming tot vervanging over te gaan (vergelijk HR 29 november 1978, nr. 18.945, BNB 1979/57). De verplaatsing van een onderneming leidt niet tot staking als de identiteit van de onderneming niettegenstaande de verplaatsing ervan wezenlijk dezelfde is gebleven. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de factoren die tezamen en in onderling verband beschouwd de identiteit van de onderneming bepalen (HR 19 maart 2010, nr. 08/02813, LJN BK4551, BNB 2010/214).

4.2. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende zijn objectieve onderneming heeft gestaakt. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat daaraan niet afdoet dat belanghebbende mogelijk reeds in 2005 het voornemen had om elders een horecazaak te beginnen, omdat niet is gebleken dat deze nieuwe zaak kon worden vereenzelvigd met het bedrijf dat in Lunteren werd uitgeoefend. Daarbij heeft de Rechtbank belang gehecht aan de verklaringen van belanghebbende dat hij voornemens was de nieuwe horecazaak op kleinere schaal en via een andere opzet te exploiteren en dat de klantenkring hetzelfde zou zijn gebleven.

4.3. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende het pand heeft verkocht, niet omdat hij zijn onderneming wilde staken, maar omdat de omvang van zijn onderneming in de loop der jaren was afgenomen en het pand te groot en daarmee te duur was voor een onderneming met de omvang zoals die van belanghebbende kort voor de verkoop. Ten tijde van de verkoop van het pand en ook nog op 31 december 2005 had belanghebbende, naar het Hof aannemelijk acht, het voornemen elders in de directe omgeving de exploitatie van zijn horecaonderneming te hervatten. Per die datum bestond de dienstbetrekking met het personeel van belanghebbende ook nog. Belanghebbende beoogde een hotel-café-restaurant te gaan exploiteren, met voldoende kamers om een bus toeristen onder te brengen. Hij zocht samen met zijn echtgenote naar een gelegenheid in de omgeving van het verkochte pand, zodat ook de bestaande klantenkring hen zou blijven bezoeken. Daarbij zouden zij profiteren van de goodwill en de naamsbekendheid die hij als restaurateur in de gemeente Q en omgeving had. Onder deze omstandigheden zou, indien belanghebbende in zijn voornemen was geslaagd, de onderneming van belanghebbende zijn verplaatst, omdat de identiteit ervan dezelfde zou zijn gebleven. Nu belanghebbende beoogde zijn onderneming niet te staken, maar te verplaatsen en hij daartoe ook daadwerkelijk activiteiten heeft ontplooid, heeft hij zijn onderneming in het onderhavige jaar niet gestaakt. Hij kon derhalve een herinvesteringsreserve vormen.

4.4. Gelet op het vorenoverwogene zal het Hof dan de uitspraak van de Rechtbank vernietigen en de aanslag conform de conclusie van belanghebbende verminderen. Het verlies van belanghebbende bedraagt overeenkomstig de aangifte € 166.823.

4.5. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907). Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de in geding zijnde aanslag betreft.

5. Kosten

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep voor de Rechtbank en het hoger beroep voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Gelet op artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen hiervoor in aanmerking de door belanghebbende gemaakte kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Voor de samenhangende zaken van belanghebbende en van zijn echtgenote (nummer 09/00458) stelt het Hof deze kosten overeenkomstig de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2 punten (beroepschrift en verschijnen ter zitting) × 1 (gewicht van de zaak) × € 322, ofwel op € 644 voor de behandeling van het beroep voor de Rechtbank en op 3 punten (beroepschrift, verschijnen ter zitting, schriftelijke inlichtingen en nadere zitting) × 1 (gewicht van de zaak) × € 437, ofwel op € 1.311 voor de behandeling van het hoger beroep voor het Hof. In totaal is dat € 1.955. Niet gesteld of gebleken is dat andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gemaakt. Belanghebbende en zijn echtgenote komen ieder in aanmerking voor de helft van dit bedrag, ofwel € 977,50.

6. Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

- verklaart het beroep bij de Rechtbank gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen tot nihil;

- vermindert dienovereenkomstig de in rekening gebrachte heffingsrente;

- vernietigt de verliesverrekeningsbeschikking;

- stelt het verlies uit werk en woning vast op € 166.823;

- vernietigt de aanslag premie ziekenfondswet zelfstandigen en de daarmee verband houdende beschikking heffingsrente;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 977,50; en

- gelast de Staat het griffierecht ad € 149 (€ 39 voor het beroep bij de Rechtbank en € 110 voor het hoger beroep bij het Hof) aan belanghebbende te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, R.A.V. Boxem en M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

De beslissing is op 19 april 2011 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.