Gerechtshof Arnhem, 16-08-2011, BR6626, 10-00270

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V. te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 25 mei 2010, nummer AWB 09/1118, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een beschikking gegeven als bedoeld in artikel 38, tweede lid, laatste volzin van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: de Wfsv) waarbij de korting is vastgesteld op 0,27 percent. In hetzelfde geschrift heeft de Inspecteur de gedifferentieerde premie (WGA-premie) vastgesteld op 0,30 percent.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard en de beschikking gehandhaafd. Voor zover het bezwaarschrift was gericht tegen het niet nemen door de Inspecteur van een beschikking tot vaststelling van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas 2008 als bedoeld in artikel 37 van de Wfsv, heeft de Inspecteur het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 25 mei 2010 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd, waaronder exemplaren van de ter zitting door partijen voorgedragen pleitnota's.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.7 Tijdens de mondelinge behandeling zijn door het Hof de zaken met de rolnummers 10/00269 tot en met 10/00278, met instemming van partijen, gelijktijdig behandeld. Hetgeen is opgemerkt wordt geacht op alle zaken betrekking te hebben behoudens voor zover uit het zinsverband anders blijkt.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende is een grote werkgever, zoals bedoeld in artikel 2.6, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit van 16 november 2005 tot vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van de Wet financiering sociale verzekeringen en enige andere wetten, zoals dit luidt na wijziging bij Besluit van 9 juli 2007, Stb. 2007, 279 (hierna: het Besluit Wfsv).

2.2 De Inspecteur heeft de WGA-premie voor het jaar 2008 voor belanghebbende vastgesteld op 0,30 percent. De WGA-premie bestaat uit een (algemeen) rekenpercentage van 0,57 percent en een daarop toegepaste korting van 0,27 percent.

2.3 Bij de berekening van de korting van 0,27 percent heeft de Inspecteur rekening gehouden met de arbeidsongeschiktheidsuitkering van een werknemer van belanghebbende die in 2000 arbeidsongeschikt is geworden. In verband met deze toerekening heeft de Inspecteur de volgende vraag gesteld aan het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV):

Het UWV heeft daarop geantwoord:

2.4 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking van 13 december 2007. Het bezwaar richt zich op het niet afgeven van een beschikking uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas (hierna: Aok) en de hoogte van de WGA-premie.

2.5 Bij uitspraak op bezwaar van 4 februari 2009 heeft de Inspecteur het bezwaar tegen het niet afgeven van een beschikking uniforme premie Aok niet-ontvankelijk verklaard en de hoogte van de WGA-premie gehandhaafd.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 Partijen houdt het antwoord op een groot aantal vragen verdeeld, vragen die als volgt kunnen worden samengevat:

3.2 Belanghebbende beantwoordt de vraag onder a. bevestigend en de vragen onder b. en c. ontkennend. De Inspecteur is de tegengestelde opvatting toegedaan.

3.3 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.4 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur en van de omstreden beschikking.

3.5 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

ad 3.1 onderdeel a: bezwaar en beroep tegen de uniforme premie

4.1 De Rechtbank heeft met betrekking tot de hier bedoelde vraagstelling het volgende overwogen (waarbij voor eiseres moet worden gelezen belanghebbende, en voor verweerder de Inspecteur):

"Eiseres heeft in de bezwaarprocedure tegen de beschikking van 13 december 2007 ook bezwaar gemaakt tegen het niet dan wel niet tijdig nemen van een voor bezwaar vatbare beschikking uniforme premie Aok 2008. Verweerder heeft dit bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank overweegt als volgt.

Op grond van artikel 37, eerste lid, van de Wfsv, stelt het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV), onder goedkeuring van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, een percentage vast voor de berekening van de uniforme premie. Het UWV heeft de uniforme premie voor het jaar 2008 vastgesteld bij besluit van 7 augustus 2007. Dit besluit is goedgekeurd door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij besluit van 27 augustus 2007 (Stcrt. 4 september 2007, nr. 170).

Uit artikel 59, eerste lid, van de Wfsv volgt dat de premies voor de werknemersverzekeringen worden geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de loonbelasting geldende regels. Daaruit volgt dat de bepalingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) van toepassing zijn en dat de Wfsv moet worden beschouwd als een belastingwet als bedoeld in artikel 26 van de AWR. Artikel 26 van de AWR bepaalt dat, in afwijking van artikel 8:1, eerste lid, van de Awb, tegen een ingevolge een belastingwet genomen besluit slechts beroep bij de rechtbank kan worden ingesteld indien het betreft een belastingaanslag of een voor bezwaar vatbare beschikking.

Het UWV heeft bij besluit van 7 augustus 2007 de uniforme premie Aok 2008 vastgesteld. Eiseres is van mening dat verweerder gehouden is om haar als werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking te informeren over de uniforme premie die door het UWV is vastgesteld en dat verweerder dat ten onrechte heeft nagelaten. De Wfsv noch enige andere wet bepaalt echter dat verweerder gehouden is om eiseres bij voor bezwaar vatbare beschikking te informeren over de hoogte van de uniforme premie. Verweerder is dan ook niet bevoegd om (ambtshalve) een voor bezwaar vatbare beschikking uniforme premie Aok 2008 te nemen, zodat het bezwaar van eiseres tegen het niet dan wel niet tijdig nemen van een dergelijke beschikking terecht niet-ontvankelijk is verklaard.

Eiseres heeft in beroep gesteld dat sprake is van een schriftelijke weigering een voor bezwaar vatbare beschikking uniforme premie Aok 2008 te nemen, neergelegd in de uitspraak op bezwaar. Dat betoog heeft, gelet op het voorgaande, in de onderhavige procedure geen zelfstandige betekenis, zodat de rechtbank daarop niet afzonderlijk zal ingaan. De rechtbank neemt hierbij ook in aanmerking dat eiseres de (hoogte van de) uniforme premie in rechte ter discussie kan stellen in de aangehouden procedure tegen de afdracht op aangifte van de uniforme premie."

4.2 Naar het oordeel van het Hof is het vorenstaande oordeel van de Rechtbank juist en het Hof maakt dat oordeel en de daartoe gebezigde gronden tot het zijne. Het Hof voegt daaraan nog het volgende toe.

4.3 In artikel 59, eerste lid, Wfsv, is bepaald dat de premies worden geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de loonbelasting geldende regels. Anders dan in andere regelgeving met betrekking tot niet-rijksbelastingen, waarin over het algemeen wordt volstaan met het van (overeenkomstige) toepassing verklaren van (een gedeelte van) de bepalingen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) wordt hiermee naar het oordeel van het Hof de bedoeling van de wetgever tot uitdrukking gebracht dat de premies worden geheven, als waren het rijksbelastingen. In de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling is - onder meer - het volgende opgenomen (Memorie van Toelichting Wfsv, Kamerstukken II 2003/2004, 29.529, nr. 3, blz. 35-36):

4.4 Belanghebbende heeft, zo begrijpt het Hof haar standpunt, nog aangevoerd dat de weg naar bezwaar en beroep tegen de vaststelling van de uniforme premie niet wordt afgesneden door artikel 8:2 van de Awb omdat in dezen geen sprake is van een algemeen verbindend voorschrift. Immers, aldus nog steeds belanghebbende, een werkgever kan er in het onderhavige stelsel voor kiezen eigenrisicodrager te worden of zijn risico te verzekeren bij een private verzekeraar zodat de artikelen 34 en 37 van de Wfsv en de daarop gebaseerde Besluiten een dergelijke werkgever niet binden. Deze stelling is echter gebaseerd op een miskenning van wat onder een algemeen verbindend voorschrift moet worden verstaan. Gelet op de wijze van totstandkoming van de onderhavige bepalingen en de omstandigheid dat zij zich tot eenieder richten, is sprake van algemeen verbindende voorschriften. Dat die voorschriften erin voorzien dat een werkgever keuzen kan maken waaraan rechtsgevolgen zijn verbonden doet daaraan niet af. Ook die keuzemogelijkheid is een onderdeel van dat algemeen verbindende voorschrift.

4.5 Gelet op het vorenstaande moet de in 3.1 onder a. gestelde vraag worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin. Het hoger beroep is in zoverre ongegrond.

ad 3.1 onderdeel b: de Wet Wfsv en de daarop berustende Besluiten

4.6 De van belang zijnde regelgeving.

4.6.1 Op grond van artikel 38, eerste lid, van de Wfsv stelt het UWV voor de berekening van de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk rekenpercentage vast. Ook stelt zij een gemiddeld percentage vast dat gebruikt wordt om het rekenpercentage te berekenen. Elk jaar, zo bepaalt het tweede lid van artikel 38 Wfsv, wordt met ingang van 1 januari een opslag of korting vastgesteld waarmee het rekenpercentage wordt verhoogd respectievelijk verlaagd.

4.6.2 De wijze waarop de gedifferentieerde premie wordt berekend, is geregeld in paragraaf 3 van Hoofdstuk 2 van het Besluit Wfsv. Dit Besluit is in zoverre gebaseerd op artikel 38, vierde lid, van de Wfsv. Dat vierde lid houdt de mogelijkheid in van verdere delegatie van de bevoegdheid tot het stellen van regels ("bij of krachtens"). De artikelen 2.7, 2.8 en 2.9 van het Besluit Wfsv bevatten de regels op grond waarvan respectievelijk het rekenpercentage, het gemiddelde percentage en de opslag of korting op het rekenpercentage worden berekend. In artikel 2.8, tweede lid, van het Besluit Wfsv is de mogelijkheid opgenomen de gemiddelde premie te verhogen met een bij ministeriële regeling vast te stellen percentage. De gedifferentieerde premie voor de startende werkgever is vastgelegd in artikel 2.13 van het Besluit Wfsv. In artikel 2.14 van het Besluit Wfsv is de minimum- en maximumpremie geregeld.

4.6.3 De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bij ministeriële regeling van 11 juli 2007 (Stcrt. 20 juli 2007, nr. 138, hierna: de Regeling Opslag) de opslag op de gemiddelde premie, zoals bedoeld in artikel 2.8, tweede lid, van het Besluit Wfsv, voor het jaar 2008 vastgesteld op 0,28%.

4.6.4 Bij het Besluit gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2008 (Stcrt. 29 augustus 2007, nr. 166) zijn de premies en parameters vastgesteld voor de berekening van de gedifferentieerde premie. Dit Besluit is genomen door het UWV en is gebaseerd op artikel 38, eerste lid, van de Wfsv. In dit Besluit is - onder meer - het volgende vastgesteld:

4.7 Belanghebbende stelt zich, onder aanvoering van verschillende argumenten, op het standpunt dat het Besluit Wfsv, althans paragraaf 3 van Hoofdstuk 2, onverbindend is. Zij stelt zich op het standpunt dat artikel 38, vierde lid, van de Wfsv geen grondslag biedt voor de opslag op het gemiddelde percentage, zoals neergelegd in artikel 2.8, tweede lid, van het Besluit Wfsv, en evenmin voor het betrekken van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die ten laste komen van de Arbeidsongeschiktheidskas (kort gezegd: WAO-uitkeringen) bij de vaststelling van de gedifferentieerde premie WGA, zoals neergelegd in artikel 2.9 van het Besluit Wfsv. Belanghebbende stelt dat, nu de wetteksten duidelijk zijn, elke uitleg van de wettelijke bepalingen en de daarop gebaseerde Besluiten met gebruikmaking van de wetshistorie, strijdig is met artikel 11 van de Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk (Stb. 1829, 28, hierna: de Wet AB)

4.8 Het Hof stelt voorop dat in een geval als het onderhavige, waarin partijen strijden over de toepassing van wettelijke bepalingen, de verbindendheid daarvan en van de daarop berustende Besluiten, geen regel er aan in de weg staat om, naast de letterlijke tekst van de toe te passen bepalingen, acht te slaan op de geschiedenis van de totstandkoming daarvan. Met zijn standpunt dat artikel 11 van de Wet AB daaraan in de weg staat, miskent de gemachtigde van belanghebbende de strekking van de genoemde wetsbepaling.

4.9 De totstandkoming van de regelgeving.

4.9.1 In de parlementaire stukken voor de behandeling van de Invoeringswet Wet WIA (Kamerstukken II 2004/2005, 30.118, nr. 3, blz 17 e.v.) is het volgende opgenomen:

"Het vanaf 2007 voor de premiedifferentiatie WGA volledig volgen van de Pemba-systematiek zou inhouden, dat de opslag of korting op het rekenpercentage WGA zou moeten worden gebaseerd op basis van gerealiseerde WGA-lasten. In 2007 is dat in het geheel niet mogelijk, omdat er in 2005 geen WGA-lasten zijn ontstaan. Daardoor zou er feitelijk geen sprake zijn van premiedifferentiatie in de financiering van de WGA in 2007. Dat is om meerdere redenen onwenselijk. Ten eerste omdat het achterwege laten van premiedifferentiatie in dat jaar ertoe leidt dat er voor werkgevers in 2007 geen sprake is van financiële prikkels in de publieke verzekering. Ten tweede omdat daarmee het gelijke speelveld voor de verschillende partijen specifiek ten aanzien van de WGA (werkgevers, verzekeraars, UWV) wordt verstoord. Ten derde omdat bedrijven met een lager dan gemiddeld risico in 2007 zullen kiezen voor eigenrisicodragen, omdat zij dan goedkoper uit zullen zijn dan de publieke omslagpremie over dat jaar rekening houdend met de premie-opslag (…). Hierdoor zou het financiële draagvlak voor de publieke verzekering sterk afnemen.

(…)

Uitgaande van de wens om vanaf 2007 premiedifferentiatie in de WGA toe te passen, is vervolgens bezien hoe dat in de aanvangsjaren kan worden vormgegeven. Het is mogelijk in de aanvangsjaren het risicopercentage WGA (i.c. de opslagen en kortingen) mede te bepalen aan de hand van gerealiseerde WAO-lasten. Daartegen kan echter een aantal bezwaren worden ingebracht. Ten eerste worden de WAO-lasten al doorberekend aan de werkgever, namelijk via de premiedifferentiatie Pemba. Hantering van deze lasten bij de WIA-premiedifferentiatie betekent dat werkgevers hier feitelijk tweemaal mee worden geconfronteerd. De WAO-lasten gelden immers als basis voor de aan hen toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten in zowel het oude als het nieuwe stelsel. Overigens geldt ter nuancering van dit bezwaar dat de WAO-instroom in 2005 beperkt en vanaf 2006 nagenoeg nihil is, zodat het doorberekenen van WAO-lasten in het eigenrisicodragen en de premiedifferentiatie WAO steeds geringer van omvang wordt.

Ten tweede kent de WAO geen onderscheid tussen volledig en duurzaam arbeidsongeschikten en gedeeltelijk arbeidsgeschikten. Door ongecorrigeerde WAO-lasten door te berekenen in de WGA-financiering, wordt geen recht gedaan aan het in het wetsvoorstel WIA juist ten principale onderscheiden van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid en volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid.

De regering heeft bovenstaande bezwaren onderkend, maar acht de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht. Dit betekent dat noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke WGA- en IVA-premiestelling in de aanvangsjaren. Bedacht zij dat verzekeraars hun premies eveneens mede zullen baseren op het schadeverleden van bedrijven en dus op in het verleden gerealiseerde WAO-lasten. Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang.

Het hanteren van uitsluitend WAO-lasten bij de bepaling van het risicopercentage WGA, doet zich alleen voor in 2007 en is daarmee in de tijd beperkt. Vanaf 2008 zal het risicopercentage WGA immers worden vastgesteld op basis van een combinatie van gerealiseerde WAO-lasten en gerealiseerde WGA-lasten, waarbij de WGA-lasten in ieder navolgend jaar een groter onderdeel vormen."

Op blz. 25 e.v. is het volgende opgenomen:

"3.6 Mitigering rentehobbel

De regering streeft naar een zo gelijk mogelijk speelveld voor verzekeraars en UWV. In dat kader is relevant dat de financiering van private arbeidsongeschiktheids¬verzekeringen (…) gebaseerd dient te zijn op rentedekking. (…) Bij de keuze voor eigenrisicodragerschap (…) leidt dat voor de werkgever tijdelijk tot meerkosten vanwege de andere financieringsvorm (rentedekking in plaats van omslag). Deze meerkosten doorkruisen het streven naar een zo gelijk mogelijk speelveld en vormen in principe een belemmering voor privaat verzekeren. De regering heeft toegezegd de effecten van deze meerkosten te willen mitigeren (…). Het streven van de regering is erop gericht de premiestelling in geval van publieke verzekering ook in de aanvangsjaren in redelijke mate in overeenstemming te brengen met die van verzekeraars.

(…)

3.6.2. Wijze van mitigering rentehobbel

De regering heeft geconstateerd dat de enige oplossing voor het mitigeren van de rentehobbel een premieopslag op de publieke gedifferentieerde premie is. Bezien is of deze premieopslag gedifferentieerd zou moeten worden naar de mate van het arbeidsongeschiktheidsrisico van bedrijven, of dat sprake zou moeten zijn van een ongedifferentieerde opslag. Het belangrijkste nadeel van een ongedifferentieerde premieopslag is dat goede risico's onmiddellijk een voordeel zouden krijgen bij eigenrisicodragen. Dit zou ertoe kunnen leiden dat alle bedrijven met een laag risico eigenrisicodrager zouden worden. Om dit ongewenste effect tegen te gaan, moet de premieopslag worden gedifferentieerd naar individuele werkgevers. Op deze wijze wordt ook op dit vlak een gelijk speelveld gecreëerd.

Een individuele premieopslag leidt tot de meest zuivere vorm van gelijk speelveld. Voor alle grote ondernemingen zullen ook verzekeraars in hoge mate het individuele risico als basis nemen voor de vaststelling van de premie. Voor kleine ondernemingen zullen altijd grenzen worden gehanteerd (maximum- en minimumpremie), zowel bij verzekeraars als in het publieke systeem van premiedifferentiatie.

Een individuele premieopslag, rekening houdend met grenzen voor kleine ondernemingen, komt dus het meest overeen met de premiestelling van verzekeraars.

(...)

De regering heeft voor de periode na 2006 gekozen voor een systematiek waarbij de individuele opslag als volgt is vormgegeven. Gedurende een bepaalde periode na inwerkingtreding van de voorgenomen financieringsmethodiek van de WIA-uitkeringen, te weten van 2007 tot en met 2012, wordt een algemene opslag op het gemiddelde percentage WGA vastgesteld. Op basis van het vervolgens te berekenen rekenpercentage WGA wordt een individuele opslag en korting bepaald, in het kader van de premiedifferentiatie WGA. De algemene opslag werkt dus uiteindelijk door in de individuele premiedifferentiatie, waardoor feitelijk sprake is van een individuele opslag.

(...)

Ten aanzien van de duur van de periode is allereerst van belang dat de rentehobbel - zoals eerder in dit hoofdstuk opgemerkt - zich tijdelijk voordoet en bovendien in de tijd qua omvang afneemt. Op grond hiervan zal de mitigering ook tijdelijk zijn. Dit geldt des te meer omdat de opslag op de omslagpremie als gevolg van mitigering van de rentehobbel een oneigenlijk element vormt in de publieke premiestelling voor de WGA. De regering heeft ervoor gekozen de rentehobbel in de eerste zeven jaren weg te nemen, waarbij voor het eerste jaar de uitzondering wordt gemaakt dat de rentehobbel voor een deel wordt weggenomen. Hiermee speelt de rentehobbel in de aanvangsjaren van de WGA geen rol bij de keuze voor private of publieke verzekering en hebben verzekeraars voldoende tijd om zich een marktpositie te kunnen verwerven. Bij een keuze voor zeven jaren is de omvang van de rentehobbel in het daaropvolgende achtste jaar zodanig beperkt dat mitigering vanaf dat moment niet langer van substantiële omvang en dus niet langer noodzakelijk is."

4.9.2 In de nota van toelichting bij het Besluit van 9 juli 2007 tot wijziging van het Besluit Wfsv in verband met de premiedifferentiatie voor de Werkhervattingskas vanaf 2008 en het afschaffen van de premiedifferentiatie voor de Arbeidsongeschiktheidskas met ingang van dat jaar (Stb. 2007, 279) is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:

"In het onderhavige besluit wordt de premiedifferentiatie WGA voor de jaren daarna geregeld. Ook wordt het Besluit Wfsv aangepast omdat er vanaf 2008 geen premiedifferentiatie voor de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) meer is. In dit besluit worden regels gesteld over de overheveling van gelden tussen het Arbeidsongeschiktheidsfonds (Aof) en de Werkhervattingskas (WHK) die nodig is in verband met de uitbetaling van WGA-uitkeringen na 2006 die betrekking hebben op 2006.

(...)

Premiedifferentiatie WAO

(...)

Gemiddeld premiepercentage en rekenpercentage

Opslag en korting

Op het rekenpercentage wordt per werkgever een individuele opslag of korting toegepast. De opslag en de korting worden bepaald op grond van het arbeidsongeschiktheidsrisico van de werkgever. Dit risico wordt bepaald door de uitkeringslasten die aan hem toegerekend worden gedurende de duur van de premiedifferentiatie. In de structurele situatie gaat het dan om de uitkeringen die gedurende tien jaar ten laste komen van de WHK. In de jaren 2008-2012 is er sprake van een overgangssituatie. Deze verschilt op twee punten van de structurele situatie.

(...)

2. Artikelsgewijs

(…)

Artikel 2.8

(…) De gemiddelde premie kan worden verhoogd met een percentage ter mitigering van de rentehobbel in het kader van een gelijk speelveld tussen het UWV en particuliere verzekeraars. Het gemiddelde percentage dient als grondslag voor de berekening van het rekenpercentage. Deze bepaling komt overeen met wat voorheen was geregeld in artikel 2.16b.

Artikel 2.9

Artikel 2.9 bevat regels voor het berekenen van de opslag of de korting. (...)

4.10 Naar het oordeel van het Hof blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de onderhavige wettelijke bepalingen en het daarop gebaseerde Besluit Wfsv dat de wetgever bij de overgang van het zogenoemde Pemba-systeem naar het systeem zoals dat gold tot en met 2006 (het Hof verwijst voor een uitgebreide toelichting daarop naar de conclusie van de advocaat-generaal mr. C.W.M. van Ballegooijen van 15 maart 2010 voor het arrest van de Hoge Raad van 10 september 2010, nr. 09/00923, LJN BM0387) en bij de overgang daarvan naar het WGA-systeem, de diverse mogelijkheden van gedifferentieerde premieheffing heeft overzien en, na afweging van alle argumenten, heeft gekozen voor het systeem zoals dat thans in de wet is neergelegd. Daarbij heeft de wetgever de problemen zoals die door belanghebbende zijn geschetst, nadrukkelijk onder ogen gezien. Met name is daarbij onder ogen gezien de problematiek die voortvloeit uit het in aanmerking nemen van toerekenbare WAO-uitkeringen, zowel bij de vaststelling van de uniforme premie als bij het bepalen van de gedifferentieerde premie. Noch uit de tekst van artikel 38 van de Wfsv, noch uit de toelichting daarop kan worden afgeleid dat de wetgever de mogelijkheid heeft willen uitsluiten om andere uitkeringen dan de WGA-uitkeringen in de premievaststelling te betrekken. Integendeel. Ter voorkoming van een schoksgewijze overgang is juist gekozen voor een ingroeimodel waarin, afnemend door een einde aan de instroom, WAO-uitkeringen in aanmerking worden genomen. Ook de wijze waarop een opslag moet worden bepaald om een gelijk speelveld te bereiken tussen publieke en private verzekeraars, de zogenoemde rentehobbel, is uitgebreid onder de aandacht geweest. Naar het oordeel van het Hof is de regelgever bij het nemen van het Besluit Wfsv en het vaststellen van de daarop gebaseerde ministeriële regelingen, gebleven binnen de grenzen van artikel 38 van de Wfsv en hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan, en is de delegatiebevoegdheid dus niet overschreden. De vaststelling in het Besluit Wfsv van de wijze waarop de WGA-premie wordt berekend, berust op een voldoende wettelijke grondslag.

4.11 Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de artikelen 117 en 117b van de Wfsv eraan in de weg staan dat voor de vaststelling van de hoogte van de gedifferentieerde premie acht wordt geslagen op WAO-uitkeringen. Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank die dit standpunt heeft verworpen, omdat deze bepalingen betrekking hebben op de uitgaven die ten laste komen van de arbeidsongeschiktheidskas en de werkhervattingskas, terwijl de vaststelling van de gedifferentieerde premie betrekking heeft op de berekening van de premies die op grond van artikel 117a van de Wfsv ten gunste van de werkhervattingskas komen.

4.12 Belanghebbende heeft op diverse plaatsen stellingen ingenomen die, samengevat, erop neerkomen dat de regelgeving het gelijkheidsbeginsel schendt. Gewezen kan worden op het onderscheid tussen werkgevers met, en werkgevers zonder voorafgaande "WAO-gevallen", het onderscheid tussen grote en kleine werkgevers, werkgevers die profiteren van de vastgestelde maximumpremie en werkgevers die last hebben van de minimumpremie, en de - naar de mening van belanghebbende - ontoelaatbare verschillen tussen publiek en privaat verzekerde werkgevers. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.13 Bij de beantwoording van de vraag of het gelijkheidsbeginsel is geschonden moet worden vooropgesteld dat niet iedere ongelijke behandeling verboden is doch alleen díé welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een objectieve en redelijke rechtvaardiging daarvoor ontbreekt. Daarbij geldt dat de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij de beantwoording van de vraag of sprake is van gelijke gevallen en, zo ja, of er niettemin gronden zijn om die gevallen verschillend te behandelen. Tot slot geldt als uitgangspunt dat de verdragsbepalingen die de gelijke behandeling van gelijke gevallen voorschrijven niet vereisen dat steeds een zodanig gedetailleerde regeling wordt ontworpen dat iedere denkbare ongelijkheid of onevenredigheid wordt vermeden.

4.14 Naar het oordeel van het Hof kunnen privaat verzekerde en publiek verzekerde werkgevers niet als gelijke gevallen worden aangemerkt. De verschillen die mogelijk kunnen ontstaan, vloeien voort uit de twee verschillende stelsels waaruit de werkgevers kunnen kiezen. Die mogelijke verschillen zijn door de wetgever onder ogen gezien en deels zelfs bewust gecreëerd om een marktwerking op het gebied van de onderhavige verzekeringen te bewerkstelligen. Ook in de overige door belanghebbende genoemde situaties zijn de verschillen door de regelgever onder ogen gezien en bewust in stand gelaten, onder meer om een schoksgewijze invoering te voorkomen, een onwenselijke filtering van risico's te voorkomen, en te voorkomen dat te grote premieverschillen ontstaan. De door de regelgever gemaakte keuzen zijn het resultaat van een meeromvattende belangenafweging. Dat resultaat moet in dit geval naar het oordeel van het Hof worden geëerbiedigd nu niet kan worden gezegd dat de gemaakte keuzen van iedere redelijke grond zijn ontbloot.

4.15 Belanghebbende heeft nog gewezen op de resultaten van een tussenevaluatie WGA, gepubliceerd in een rapport van Ecorys/Astri van 31 juli 2009. Daaruit blijkt, zo meent belanghebbende, dat de rechtvaardigingsgronden voor een aantal onderdelen van het stelsel, onterecht zijn aangevoerd. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. De omstandigheid dat achteraf mogelijk kan worden geconstateerd dat een aantal aannames bij de totstandkoming van de regelgeving niet (geheel) juist is, maakt niet dat die aannames ten tijde van de regelgeving onredelijk waren. Dit zou anders kunnen zijn indien de regelgever ten tijde van de besluitvorming op de hoogte was van de onjuistheid, althans ernstig aan de juistheid van de aannames moest twijfelen. Gesteld noch gebleken is dat zulks in het onderhavige geval aan de orde is geweest.

4.16 Gelet op het vorenstaande moet ook de vraag in 3.1 onder b worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin. Ook in zoverre is het hoger beroep ongegrond.

ad 3.1 onderdeel c: de toerekening van de uitkeringslasten

4.17 Onder aanvoering van enkele voorbeelden van andere werkgevers dan belanghebbende, voert zij aan dat de informatie omtrent de aan de werkgevers toe te rekenen WAO-uitkeringen die de Inspecteur van het UWV ontvangt zodanig gebrekkig is dat aangenomen moet worden dat die informatie niet ten grondslag mag worden gelegd aan de berekening van de individuele premie. Reeds op grond daarvan moet, aldus belanghebbende, de beschikking worden vernietigd.

4.18 Het Hof volgt belanghebbende niet in haar standpunt. Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende, met hetgeen zij heeft aangevoerd, niet aannemelijk dat de informatie die de Inspecteur ontvangt, vaker dan incidenteel onjuist is. Voorts heeft belanghebbende geen aanwijzingen gegeven dat (ook) in haar geval de informatieverstrekking onjuist zou zijn geweest. Niet in geschil is dat in dit geval de WAO-uitkering tot 27 november 2006 van de in 2.3 bedoelde werknemer aan belanghebbende moet worden toegerekend. De Inspecteur heeft, onder overlegging van gegevens, aangevoerd dat de toegerekende uitkering betrekking heeft op de periode tot 27 november 2006 en niet op het gehele jaar. Gelet op die overgelegde gegevens acht het Hof zulks aannemelijk. Belanghebbende heeft weliswaar betwist dat aan haar slechts de uitkering tot 27 november 2006 is toegerekend maar zij voert daarvoor geen concrete feiten aan en motiveert haar betwisting onvoldoende.

4.19 Belanghebbende heeft tot slot nog gesteld, onder verwijzing naar de artikelen 21 en 59a van de WAO, dat het vakantiegeld niet, voor de berekening van de individuele premie, aan de werkgever kan worden toegerekend. Ook dit standpunt is naar het oordeel van het Hof niet juist. Toerekenen van de WAO-uitkering wil in dit verband niet meer zeggen dan het herleiden naar de werkgever van alle uitkeringen die aan de werknemer, uit welke hoofde dan ook, zijn gedaan ten laste van de Aok. Naar het oordeel van het Hof valt uit geen enkele regel af te leiden dat de uitbetaling van vakantiegeld aan een WAO-gerechtigde, niet evenzeer als een onderdeel van de WAO-uitkering moet worden aangemerkt. Dat het vakantiegeld in artikel 59a afzonderlijk wordt genoemd en niet expliciet (ook) in artikel 21, eerste lid, WAO is vermeld, doet daaraan niet af.

4.20 Ook wat de vraag in 3.1 onder c betreft is het gelijk aan de Inspecteur.

slotsom

4.21 Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van de Merwe, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De beslissing is op 16 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(N. ten Broek) (J. van de Merwe)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 23 augustus 2011

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.