Gerechtshof Arnhem, 21-02-2012, BV9098, 11/00005 t/m 11/00007

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X, wonende te Z (hierna: belanghebbende),

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 30 november 2010, nummers AWB 08/5937, 08/5938 en 08/5939, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl 1.155.773 (€ 524.466). Tevens is een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van fl 52.489 (€ 23.818).

1.2. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 191.799. Tevens is een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 11.410.

1.3. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) opgelegd naar een premie-inkomen van € 38.118. Tevens is een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 294.

1.4. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen voornoemde aanslagen. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 3 december 2008 de aanslagen en beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.

1.5. Belanghebbende is tegen de uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen bij uitspraak van 30 november 2010 ongegrond verklaard.

1.6. Belanghebbende heeft bij brief van 3 januari 2011, ingekomen bij het Hof op 4 januari 2011, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 januari 2012 te Arnhem. Onderhavige zaken zijn gezamenlijk behandeld met de zaken met de nummers 11/00001 tot en met 11/00004, 11/00008 en 11/00009. Belanghebbende is ter zitting verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. Ook de Inspecteur is verschenen.

1.8. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten

Door de Belastingdienst te P is op basis van de bevonden resultaten een nota van berekening gemaakt inzake het geleden belastingnadeel door de Nederlandse Staat. Het totale nadeel over de jaren 1997 tot en met 2000 bedraagt (…) fl 970.093 in Euro’s is dit bedrag groot € 440.209.”

2.2. Naar aanleiding van een huiszoeking op 12 oktober 2001 heeft de Inspecteur een voorlopige aanslag IB/PVV 2000 opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl 500.000. Belanghebbende heeft vervolgens op 18 maart 2002 voor het jaar 2000 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen van fl 82.834. In de aangifte heeft belanghebbende bij de post “aftrek i.v.m. buitenlandse belasting” een bedrag van fl 94.915 vermeld – het volledige aan loon genoten bedrag van B GmbH (Duitsland) – en daarbij met de hand geschreven “gehele jaar in Duitsland gewerkt; uitsluitend buitenlands inkomen genoten”. Op basis van voornoemd FIOD-onderzoek heeft de Inspecteur – rekening houdend met de zelfstandigenaftrek ten bedrage van fl 8.730 – een aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl 1.155.773.

2.3. Voor het jaar 2001 heeft belanghebbende op 9 april 2003 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 31.700. De Inspecteur heeft bij brief van 26 september 2005 de gecorrigeerde aanslagen IB/PVV en WAZ voor de jaren 2001 en 2002 aangekondigd. In deze brief is toegelicht op welke wijze het belastbaar inkomen van fl 422.670 (€ 191.799) – daarbij is rekening gehouden met de zelfstandigenaftrek ten bedrage van fl 6.576 (€ 2.984) – is berekend. De aanslagen IB/PVV en WAZ voor het jaar 2001 zijn met dagtekening 12 oktober 2005 overeenkomstig deze berekening opgelegd.

2.4. De strafkamer van de rechtbank te Arnhem heeft belanghebbende bij vonnis van 17 november 2005 veroordeeld tot 22 maanden gevangenisstraf wegens het voor de jaren 1998 tot en met 2001 opzettelijk doen van een onjuiste of onvolledige aangifte ten gevolge waarvan te weinig belasting is geheven, alsmede voor het valselijk opmaken van valse facturen.

2.5. De strafkamer van het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 22 april 2008, nummer 21/006000-05, LJN BD0387, eveneens bewezen verklaard dat belanghebbende voor de jaren 1998 tot en met 2001 opzettelijk onjuiste en onvolledige aangiften heeft gedaan, alsmede dat hij in 2001 valselijk valse facturen heeft opgemaakt. Het gerechtshof heeft een gevangenisstraf van 28 maanden opgelegd.

Dit betekent dat verdachte voor de desbetreffende jaren moet worden aangemerkt als binnenlandse belastingplichtige volgens de Wet IB en dat hij voor die jaren zijn zogenoemde wereldinkomen, dat wil zeggen al zijn inkomsten uit de in de Wet IB genoemde bronnen van inkomen, waar ook ter wereld verdiend, moet aangeven.

Het hof acht bewezen dat verdachte in de tenlastegelegde periode mede leiding heeft gegeven aan - kort gezegd - een koppelbazenorganisatie en dat hij daarmee in die periode aanzienlijke inkomsten heeft verkregen.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte stelselmatig vanuit Nederland werkzaamheden verrichtte, gericht op de tewerkstelling van werknemers in Duitsland. De daaruit voortvloeiende inkomstenstroom vanuit de opdrachtgevers in Duitsland leidde naar Nederland, is mede geïncasseerd door verdachte en kwam hem mede ten goede. Die inkomsten heeft hij, nu vast staat dat hij binnenlandse belastingplichtige was, ten onrechte niet in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting vermeld. Gelet op aard van deze inkomsten en de listige en samenspannende wijze waarop de verdachte die inkomsten heeft verkregen, acht het hof tevens bewezen dat hij die inkomsten opzettelijk voor de Nederlandse fiscus heeft verzwegen. Of in fiscale zin sprake is van handelen van de verdachte in fraudem legis, welke vraag door de verdediging in haar pleidooi uitvoerig aan de orde wordt gesteld (en welke vraag het hof geneigd is ontkennend te beantwoorden omdat het niet-aangeven van - in de volksmond "zwarte" - inkomsten, niet valt onder het fiscale leerstuk van fraus legis) is hier niet van belang. Zoals de rechtbank terecht in haar veroordelende vonnis heeft overwogen, is het enkele feit dat de fiscale kwalificatie van de genoten inkomsten onder de Wet IB voor discussie vatbaar is, niet relevant voor de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde.

Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid dat de bevoegde inspecteur van de Belastingdienst zijn standpunt dienaangaande nog niet definitief heeft bepaald.

De vraag of die inspecteur door dat nalaten, zich schuldig maakt aan détournement de pouvoir staat hier niet ter discussie. Evenmin staat hier ter discussie dat de inspecteur, door het beweerde hanteren van een knijp- en piepsysteem, ontoelaatbaar zou handelen. Het handelen van de inspecteur kan door verdachte in een fiscale procedure aan de orde worden gesteld.

Voor het antwoord op de vraag of verdachte, voor zijn inkomsten als koppelbaas een zogenoemde aftrek ter voorkoming van dubbele belasting toekomt, gaat het hof uit van het ter zake door de inspecteur van de Belastingdienst in zijn brief van 2 juni 2004 ingenomen standpunt dat zulks niet het geval is.

Dit standpunt komt het hof vooralsnog als juist voor. Verdachte heeft immers verklaard dat hij het grootste deel van zijn werkzaamheden voor de Duitse vennootschappen in of vanuit Nederland heeft verricht.

Gesteld noch gebleken is dat verdachte zich daarbij bediend heeft van een inrichting die op grond van - kort gezegd - het Belastingverdrag van 16 juni 1959 zoals dat nadien is gewijzigd, tussen Nederland en Duitsland (hierna: het Verdrag) als een zogenoemde vaste inrichting kan worden aangemerkt.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de vennootschappen onder wier namen verdachte in Duitsland opereerde, gebruik maakten van zogenoemde servicebureau's. De diensten van deze servicebureau's bestonden hierin dat de telefoonlijnen van die vennootschappen waarop zij - beweerdelijk - op in Duitsland gelegen adressen bereikbaar waren, automatisch en gedurende 24 uur per dag waren doorgeschakeld naar een door of namens verdachte in Nederland gehuurd bedrijfsadres, en dat op die Duitse adressen ontvangen post voor de vennootschappen werd doorgestuurd naar bedoeld Nederlands adres. Verdachte heeft ter zitting verklaard, zonder daarbij overigens concrete en verifieerbare feiten te vermelden, wel eens op de adressen van de servicebureau's aanwezig te zijn geweest in een, per gebeurtenis, extra gehuurde kantoorruimte, maar dit maakt naar het oordeel van het hof niet aannemelijk dat verdachte daarmee in Duitsland over een vaste inrichting in de zin van het Verdrag beschikte. Alsdan worden de inkomsten van verdachte als koppelbaas op grond van het Verdrag aan Nederland toegerekend, ongeacht de fiscale kwalificatie daarvan. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat het tenlastegelegde opzettelijk doen van onjuiste en onvolledige aangiften inkomstenbelasting tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting werd geheven en daartoe ook strekte. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de precieze omvang van het bedrag dat verdachte als inkomen ten goede is gekomen, achteraf moeilijk is vast te stellen, hangt samen met de gebrekkige administratie waarvoor verdachte in hoge mate mede-verantwoordelijk was en is voor de strafbaarheid van de gedraging op zich niet van belang.

Overigens heeft verdachte zelf niets concreet aangevoerd waaruit volgt dat die inkomsten beduidend lager waren dan door de FIOD-ECD berekend. Zoals de rechtbank, eveneens terecht, heeft overwogen is ook de vraag of de Duitse vennootschappen al dan niet in de vennootschapsbelasting zijn betrokken of daarin betrokken hadden moeten worden, niet relevant voor het antwoord op de vraag of verdachte strafbaar heeft gehandeld.

(…)

Als gevolg van de bewezenverklaarde feiten is de concurrentie op de Duitse markt verstoord. Voorts neemt het hof in aanmerking dat verdachte eerder wegens feiten als de onderhavige door de rechter tot gevangenisstraf is veroordeeld. Zo is verdachte op 3 december 2003 onder andere veroordeeld voor overtreding van artikel 68 lid 2 en 69 lid 2 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen en is hij op 27 april 1995 in België veroordeeld voor onder andere valsheid in geschrifte, bedrieglijke bankbreuk en de uitgifte van bankcheques zonder dekking. Het hof krijgt hieruit de indruk dat verdachte uit de eerdere veroordelingen geen lering heeft getrokken en de ernst van zijn strafbare handelingen niet wil inzien."

2.7. De strafkamer van de Hoge Raad heeft bij uitspraak van 11 mei 2010, nummer 08/03668, LJN BL7699, geoordeeld dat de door belanghebbende aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Vanwege overschrijding van de redelijke termijn heeft de Hoge Raad de gevangenisstraf verminderd tot 27 maanden.

2.8. De belastingkamer van de Rechtbank heeft in de bestreden uitspraak van 30 november 2010 geoordeeld dat wordt uitgegaan van de feiten die besloten liggen in de hiervoor genoemde uitspraken van de strafkamers van de rechtbank en het gerechtshof, dat belanghebbende daartegen niet concreets heeft aangevoerd, dat daaruit volgt dat belanghebbende over de jaren 2000 en 2001 inkomsten niet heeft aangegeven, dat het daarbij zowel absoluut als relatief gaat om grote bedragen, dat belanghebbende zich daarvan bewust is geweest, dat belanghebbende derhalve de vereiste aangiften niet heeft gedaan, dat dit reden is voor toepassing van de bewijsregel van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), dat belanghebbende niet overtuigend heeft aangetoond dat de aanslagen IB/PVV en WAZ voor de jaren 2000 en 2001 tot een te hoog bedrag zijn vastgesteld, dat de Inspecteur een redelijke schatting van de inkomsten in deze jaren heeft gemaakt, en dat deze aanslagen derhalve worden gehandhaafd.

4. Overwegingen

4.3. Belanghebbende betoogt in appel dat hij wel juiste aangiften heeft gedaan. Daartoe heeft belanghebbende aangevoerd dat de inkomsten uit de koppelbaasactiviteiten niet door hem in privé zijn genoten maar door B GmbH. Dit betoog kan niet slagen. Gelet op het arrest van de strafkamer van het gerechtshof te Arnhem (zie 2.6), het (gedeelte van het) FIOD-rapport en het verhoor van de getuige C, belastinginspecteur te Nijmegen (zie bijlage 10 bij het verweerschrift in eerste aanleg), acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende leiding heeft gegeven aan een koppelbazenorganisatie waarvan B GmbH deel heeft uitgemaakt, dat uit de koppelbaasactiviteiten aanzienlijke inkomsten zijn voortgevloeid, dat in B GmbH geen activa zijn aangetroffen, en dat de inkomsten uit de koppelbaasactiviteiten mede aan belanghebbende ten goede zijn gekomen.

4.4. Vaststaat dat belanghebbende verzuimd heeft in zijn aangiften melding te maken van deze inkomsten. Gelet op de aard van deze inkomsten, moet belanghebbende zich ervan bewust zijn geweest dat deze inkomsten in zijn aangiften dienden te worden vermeld.

4.5. Dit verzuim heeft ertoe geleid dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de verschuldigde belasting. Ook is het bedrag van de belasting dat als gevolg van dit verzuim niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk. In dit verband heeft belanghebbende nog gesteld dat de inkomsten uit de koppelbaasactiviteiten, vanwege de toepassing van de zogenoemde 183-dagenregeling dan wel door de aanwezigheid van een duurzame inrichting in Duitsland, niet tot belastingheffing in Nederland zouden hebben geleid. Gelet op de betwisting door de Inspecteur is het aan belanghebbende om deze stelling aannemelijk te maken. Nu belanghebbende zijn stelling niet op enigerlei wijze heeft onderbouwd, is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet is geslaagd in zijn bewijs, zodat ook deze grond faalt.

4.6. Het vorenstaande brengt mee dat belanghebbende de vereiste aangiften niet heeft gedaan, ten gevolge waarvan voornoemde bewijsregel van artikel 27e AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast) toepassing vindt.

4.7. Alsdan is het aan belanghebbende om overtuigend de onjuistheid van de correcties aan te tonen. Met de blote stelling dat hij in 2002 is vrijgesproken van gepleegde omzetbelastingfraude, heeft belanghebbende niet overtuigend de onjuistheid van de correcties aangetoond.

5. Proceskosten

Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten. De Inspecteur heeft ter zitting zijn verzoek om een veroordeling van belanghebbende in de proceskosten, ingetrokken.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

De griffier, De voorzitter,

(S. Darwinkel) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 29 februari 2012.