Gerechtshof Arnhem, 10-07-2012, BX4775, 11/00666

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V., gevestigd te Z (hierna: belanghebbende),

tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 4 februari 2009, nummer AWB 08/3549, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft ter zake van de registratie van een door haar in Duitsland gekochte personenauto op aangifte een bedrag aan belasting van personenauto's en motorrijwielen (hierna: BPM) van € 69.544 voldaan.

1.2. Belanghebbende heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak van 26 juni 2008 het bezwaar afgewezen.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank te Breda (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 4 februari 2009 ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van Rechtbank hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te ’s Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 2 december 2010, nummer 09/00088, LJN BP7302, het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur vernietigd, gelast dat de Inspecteur een bedrag van € 13.420 aan BPM aan belanghebbende terugbetaalt en dat over het terug te betalen bedrag aan belanghebbende heffingsrente wordt vergoed en beslissingen gegeven omtrent het griffierecht en de proceskosten van belanghebbende.

1.5. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 16 september 2011, nr. 11/00092, LJN BT1550, BNB 2011/260 (hierna: het arrest), de uitspraak van het gerechtshof vernietigd voor zover het gerechtshof het terug te betalen bedrag aan BPM heeft vastgesteld op een bedrag van € 13.420, en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.6. De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een conclusie na verwijzing ingediend. Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die conclusie gereageerd.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2012 te Arnhem. Belanghebbende is vertegenwoordigd door haar gemachtigden. Ook de Inspecteur is verschenen.

1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten

2.3. De auto is op 12 februari 2007 geregistreerd in Duitsland. Daarna heeft belanghebbende de auto overgebracht naar Nederland.

2.4. Belanghebbende heeft op 21 februari 2007 op aangifte een bedrag van € 56.124 aan BPM voldaan. In de aangifte is belanghebbende uitgegaan van de door A getaxeerde waarde.

2.6. Naar aanleiding van voornoemde hertaxatie heeft de Inspecteur belanghebbende bericht dat een bedrag van € 69.544 had moeten worden aangegeven en voldaan. Vervolgens heeft belanghebbende alsnog het verschil ten bedrage van € 13.420 betaald.

2.7. Op 16 maart 2007 is de auto geregistreerd in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens.

2.8. In het kader van de bezwaarprocedure is de auto in opdracht van belanghebbende getaxeerd door C, beëdigd taxateur. De getaxeerde verkoopwaarde aan een particulier bedraagt € 221.356 inclusief BPM en omzetbelasting. Het taxatierapport vermeldt als kilometerstand circa 300 kilometers en een vermindering wegens schade van € 1.600.

2.9. Tussen partijen is niet in geschil dat de catalogusprijs inclusief BPM en omzetbelasting (consumentenprijs) € 283.373 bedraagt en dat de in dit bedrag begrepen BPM € 77.281 bedraagt.

2.10. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat de verschuldigde belasting niet meer kan bedragen dan het in de aangifte vermelde en op die aangifte voldane bedrag van € 56.124 en om die reden gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende terugbetaalt hetgeen zij meer dan dat bedrag heeft betaald (€ 13.420).

2.11. De Hoge Raad heeft in het arrest van 16 september 2011 de uitspraak van het gerechtshof vernietigd. Redengevend daarvoor is dat het gerechtshof heeft nagelaten te beoordelen of het hiervoor vermelde bedrag van € 56.124 niet te hoog is. Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, nr. 43.873, LJN BJ2012, NTFR 2009/1565, moet immers worden afgeleid dat bij het berekenen van de verschuldigde BPM niet - zoals waarvan belanghebbende bij het doen van de aangifte is uitgegaan - moet worden uitgegaan van de verkoopwaarde van de wederverkoper aan de particulier, maar van de inkoopwaarde.

3. Geschil

3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende een lager bedrag aan BPM is verschuldigd dan € 56.124. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

3.2. Belanghebbende betoogt primair dat na verwijzing door de Hoge Raad niet kan worden onderzocht of de auto als nieuw kan worden aangemerkt.

3.3. Belanghebbende betoogt subsidiair dat de auto niet alleen volgens de Leidraad BPM 2006 maar ook voor de toetsing aan het gemeenschapsrecht heeft te gelden als gebruikte auto. Dit brengt mee dat de heffing van BPM volgens de Leidraad in strijd is met het gemeenschapsrecht nu de Inspecteur daarbij is uitgegaan van de verkoopwaarde van de wederverkoper aan de particulier, en niet van de inkoopwaarde, aldus belanghebbende.

3.4. Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat als ook voor de toetsing aan het gemeenschapsrecht sprake is van een gebruikte auto, de verschuldigde belasting € 54.543 dient te bedragen. Daarbij zijn partijen uitgegaan van een inkoopwaarde van de auto in gebruikte staat van € 200.000 en een consumentenprijs in nieuwe staat van € 283.373.

3.5. De Inspecteur heeft ter zitting erkend dat zijn grond omtrent het leerstuk van fraus legis eerst na verwijzing is aangevoerd, zodat daarmee buiten de rechtsstrijd na verwijzing wordt getreden. De Inspecteur heeft mitsdien deze grond ingetrokken.

3.6. Belanghebbende concludeert tot vermindering van de verschuldigde belasting tot € 54.543, hetgeen een terugbetaling meebrengt van € 69.544 minus € 54.543, ofwel € 15.001. De Inspecteur concludeert, overeenkomstig de beslissing van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, tot een teruggaaf van € 13.420.

4. Overwegingen

4.3. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft in zijn hiervoor onder 1.4 vermelde uitspraak van 2 december 2010, nr. 09/00088, onder de geschilomschrijving onder meer opgenomen de vraag of de auto voor de vaststelling van de waarde bij registratie als een gebruikt voertuig dan wel als een nieuw en ongebruikt voertuig moet worden aangemerkt. Aangezien het gerechtshof op een andere grond het hoger beroep van belanghebbende gegrond heeft verklaard, is het aan de beantwoording van de vraag of de auto als een nieuw voertuig moet worden aangemerkt, niet toegekomen.

4.4. In het hiervoor onder 1.5 vermelde arrest van 16 september 2011, nr. 11/00092, heeft de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof vernietigd. In de vernietigde uitspraak is buiten beschouwing gebleven de vraag of de auto als een nieuw voertuig moet worden aangemerkt, terwijl deze vraag blijkens het verweerschrift van de Inspecteur en de in de uitspraak van het gerechtshof opgenomen geschilomschrijving tot de omvang van het geschil in hoger beroep behoorde. Gelet daarop kan de vraag of de auto als een nieuw voertuig moet worden aangemerkt – anders dan belanghebbende betoogt – na verwijzing alsnog worden behandeld (vgl. HR 26 januari 2007, nr. 43.055, LJN AZ6961, BNB 2007/140).

4.6. Naar het oordeel van het Hof heeft de auto ten tijde van de registratie op 16 maart 2007 – ingevolge artikel 1, lid 2, van de Wet BPM is ter zake van deze registratie belasting verschuldigd ¬– voor de toetsing aan het gemeenschapsrecht te gelden als een nieuwe auto. Het Hof acht daarbij van belang dat de Nederlandse koper de eerste gebruiker is van de auto, dat de auto in een zodanige staat verkeerde dat de Nederlandse koper bereid was daarvoor een hogere prijs dan de catalogusprijs te betalen, en dat met de auto slechts een gering aantal (aflever)kilometers was gereden. Dat de auto in Duitsland was geregistreerd voordat deze in Nederland is geregistreerd, staat niet in de weg aan het oordeel dat deze auto voor de toetsing aan het gemeenschapsrecht als nieuwe personenauto kan worden aangemerkt (vgl. HR 29 mei 2009, nr. 08/00824, LJN BI5100, BNB 2009/186). De beschadiging aan de auto ten tijde van de registratie – een kras in het lakwerk op de rechterportier waarvan de herstelkosten € 1.600 bedragen – is niet zodanig dat dit aan voornoemd oordeel in de weg staat. De omstandigheid dat volgens de Leidraad BPM een personenauto reeds als gebruikt kan worden aangemerkt in de zin van artikel 10 van de Wet BPM, indien deze in Nederland wordt geregistreerd nadat daarvoor in een andere lidstaat een kenteken was toegekend, staat evenmin aan dat oordeel in de weg (HR 29 mei 2009, nr. 08/00824, LJN BI5100, BNB 2009/186).

4.7 Belanghebbende heeft voorts bepleit dat de enkele omstandigheid dat de auto op grond van de Leidraad BPM als gebruikte personenauto wordt aangemerkt met zich brengt dat bij het berekenen van de verschuldigde BPM moet worden uitgegaan van de inkoopwaarde. Dit standpunt is onjuist. Artikel 110 VWEU beoogt te voorkomen dat lidstaten op producten van overige lidstaten al dan niet rechtstreeks geen hogere binnenlandse belastingen van welke aard ook heffen dan die welke, al dan niet rechtstreeks op gelijksoortige nationale producten worden geheven. Nu de auto op grond van het gemeenschapsrecht als nieuwe personenauto wordt aangemerkt, leidt de op grond van het nationale recht in aanmerking genomen vermindering op basis van de verkoopwaarde niet tot strijd met het gemeenschapsrecht.

4.8. Tussen partijen is niet in geschil dat de geheven belasting van € 56.124 in dat geval niet te hoog is. De Inspecteur dient derhalve een bedrag van € 13.420 aan BPM aan belanghebbende terug te betalen.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. W.A.P. Nieuwenhuizen, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2012.

De voorzitter is verhinderd om deze uitspraak mede te ondertekenen. In zijn plaats tekent mr. R. den Ouden.

De griffier, Namens de voorzitter,

(S. Darwinkel) (R. den Ouden)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.