Gerechtshof Den Haag, 04-05-2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1604, BK-14/00350

Een 'Directors resolution in writing passed on 8 september 2004' waarin is besloten dat [C] en [D] voor wat betreft rekeningnummer […] bij [E] Amsterdam tekeningsbevoegd zijn namens eiseres en een daarmee samenhangend 'Extract of directors resolution in writing of the company passed on 8 september 2004', welk document voor de bank is bedoeld.

Eenzelfde besluit van dezelfde datum met betrekking tot rekeningnummer […] bij [H] (Nederland N.V.) en eenzelfde 'Extract'.

Een door [C] en [D] op 22 september 2004 ondertekende 'signature card' ten behoeve van [H] N.V. en [H] N.V.. Hierin is vermeld dat zij gezamenlijk bevoegd zijn eiseres te vertegenwoordigen.

11. In september 2004 heeft [C] informatie over vermogensbeheer opgevraagd bij [E] S.A. ( [E] Zwitserland). Bij brief van 28 september 2004 heeft [C] [I] als auditor aangesteld. Bij brief van 29 september 2004 heeft een medewerker van [F] een brief aan [C] en [D] gestuurd waarin hij schrijft "We have pleasure in accepting your invitation to act as the company's Singapore tax agent." [C] heeft tevens in 2004 [F] gevraagd 'accounting services' te verrichten.

12. Tot de gedingstukken behoort een op 19 januari 2005 gedagtekende 'Asset Management Agreement' van [E] Zwitserland. Deze overeenkomst is door [C] en [D] namens eiseres ondertekend. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

13. Op 8 februari 2005 is door [C] en [D] namens eiseres een 'Attachment to Asset Management Agreement' ondertekend waarin de beleggingswijze is vastgelegd. Hierin staat onder meer vermeld: "Client wants restricted management; no centralised managed portfolio management."

14. In de maand februari 2005 hebben [C] en/of [D] namens eiseres aan de vermogensbeheerder in Amsterdam telefonisch en per e-mail opdracht gegeven tot verkoop van de volgende bonds:

15. In de maand maart 2005 heeft [C] namens eiseres aan de vermogensbeheerder in Amsterdam per e-mail opdracht gegeven tot verkoop van de volgende bonds tegen 'competitive rates':

"1. All bonds that mature after 2018

2. [L] : sell 50%

3. [J] 4,5%: sell 50%

4. [J] 4,6%: sell 100%

5. All bonds that mature in 2013: sell 20%

6. All bonds that mature in 2014: sell 20%"

Voorts heeft [C] in de maand maart 2005 een beleggingsvoorstel van de vermogensbeheerder goedgekeurd.

16. Bij e-mail van 6 oktober 2005 heeft [D] aan [E] Zwitserland opdracht gegeven tot aankoop van fondsen tot een bedrag van in totaal (nominaal) 525.000 Euro nominaal. Bij e-mail van 2 december van dat jaar volgde een opdracht van [D] namens eiseres aan [E] Zwitserland tot aankoop voor rekening van eiseres van 'Bonds for a total EUR 1.5 million' en '4 stock funds for EUR 100,000 each'.”

1. Board meetings on an annual basis to monitor the performance of the Company’s investment portfolio and instructions (if any) with regard to this portfolio

2. Change of registered office

3. Change of directors

4. Appointment of Chairman

5. Change of managing Director

6. Change of particulars of officers

7. Opening of bank accounts (current, fixesd deposit, ACU)

8. Change of bank signatories

9. Termination of bank account

10. Opening of securities account

11. Accepting banking facilities (board resolutions)

12. Change of year end

13. Annual General Meeting and Annual Return

1. Preparation of Annual Accounts

2. EGM [Extraordinary General Meeting of Shareholders] for change of the name of the company

3. EGM for change of the object clauses

4. EGM for amendment of the Articles of Association

5. EGM for accepting bank facilities (with mortgages)

6. Satisfaction of charges

7. Creation of charges

8. EGM for increase of authorised capital

9. EGM for increase of paid up capital by cash

10. EGM for increase of paid-up capital; by conversion, acquisition of assets etc

11. Transmission of shares

12. Transfer of shares

13. Loss of share certificates

14. Dividends (interim and final)

15. EGM for change of auditors

16. EGM for removal of auditors

17. EGM for removal of directors

18. EGM for acquisition/disposal of business/firms/items by company

19. EGM for purchase of real property

20. EGM for approval of payments/expenses unsupported by vouchers”

Voor hetgeen partijen overigens ter ondersteuning van hun standpunten hebben aangevoerd verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2004, vernietiging van de uitspraak op bezwaar met betrekking tot het jaar 2004 en vermindering van de aanslag Vpb voor het jaar 2004 tot een naar een belastbaar bedrag van € 580.641 en dienovereenkomstige wijziging van de beschikking heffingsrente. Tevens concludeert belanghebbende tot integrale vergoeding van haar proceskosten.

Voor het jaar 2004 concludeert de Inspecteur tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

6. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende voor het jaar 2004 ongegrond verklaard en daartoe – voor zover hier van belang - het volgende overwogen, waarbij zij belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:

21. De rechtbank sluit zich aan bij het in overweging 3. van deze uitspraak aangehaalde oordeel van Hof Den Haag dat eiseres (ook) voor het jaar 2003 niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar werkelijke leiding heeft overgebracht naar Curaçao en dus in dat jaar voor de toepassing van de BRK inwoner was van Nederland. Nu niet is gebleken dat ten opzichte van 2003 de wijze van belastingheffing in Curaçao ten aanzien van eiseres is gewijzigd, brengt de bewijslasttoedeling in artikel 35b, zevende lid van de BRK mee dat eiseres in het jaar 2004 geacht wordt in Nederland gevestigd te zijn gebleven indien zij niet aannemelijk maakt haar werkelijke leiding verplaatst te hebben naar een ander land van het Koninkrijk (zie Hoge Raad 30 november 2012, nr. 11/05198, ECLI:NL:HR:2012:BW9073). Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij haar werkelijke leiding in de onderhavige periode heeft verplaatst naar Curaçao of dat de aandeelhouder, anders dan voorheen, niet meer feitelijk de (uiteindelijke) werkelijke leiding over eiseres in Nederland uitoefende. De door eiseres overgelegde bescheiden met de aanduiding "bestuursbesluit" van 14 april, 13 mei en 21 juni 2004 zijn daartoe onvoldoende omdat niet blijkt dat de daarin vermelde besluiten ook daadwerkelijk ten uitvoer zijn gebracht en dat daartoe door de directie opdracht is gegeven aan de vermogens beheerder.

22. Eiseres stelt dat zij met ingang van 9 juli 2004 voor toepassing van het belastingverdrag met Singapore inwoner van Singapore is en beroept zich op belastingvermindering op grond dat belastingverdrag.

23. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het belastingverdrag met Singapore betekent de uitdrukking "inwoner van een van de Staten" iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding en bestuur of enige andere soortgelijke omstandigheid. Artikel 3, vierde lid, van het belastingverdrag met Singapore luidt: "Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarin hij wordt geleid en bestuurd." Op grond van wat hiervoor in overweging 21. is overwogen, gaat de rechtbank ervan uit dat eiseres tot 9 juli 2004 vanuit Nederland werd geleid en bestuurd. Gelet hierop en gelet op het feit dat eiseres een beroep doet op vrijstelling van vennootschapsbelasting op grond van het verdrag met Singapore, ligt het op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat zij, zoals zij stelt, vanaf 9 juli 2004 in Singapore geleid en bestuurd werd. Bij de beoordeling van de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet er in het algemeen van worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn (statutaire) bestuur en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent (zie het arrest van de Hoge Raad 23 september 1992, nr. 27.293, BNB 1993/193). De rechtbank neemt voornoemd arrest als uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat zij vanaf 9 juli 2004 in Singapore werd geleid en bestuurd.

24. Nu vaststaat dat het formele bestuur van eiseres per 9 juli 2004 aan [C] en [D] , die hun werkzaamheden in Singapore verrichtten, is opgedragen, ligt het op de weg van verweerder om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat eiseres, zoals verweerder stelt, feitelijk vanuit Nederland werd geleid en bestuurd. De rechtbank acht aannemelijk dat de formele directie in de periode 9 juli 2004 tot en met 31 december 2004 eiseres (nog) niet feitelijk leidde en bestuurde maar dat de aandeelhouder dit, gelet op zijn woonplaats, nog steeds in Nederland deed. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen de wijze waarop eiseres in de periode voor 9 juli 2004 werd geleid en bestuurd, het bepaalde in artikel 11, tweede lid, onderdeel g, van de statuten van eiseres, de omstandigheid dat de vermogensbeheerovereenkomst tussen eiseres en [E] Amsterdam in die periode van toepassing is gebleven en de omstandigheid dat naar het oordeel van de rechtbank in genoemde periode, gelet op de aard van de onderneming van eiseres, feitelijk geen wezenlijke bestuursbeslissingen zijn genomen dan wel handelingen zijn verricht door de formele directie. De door eiseres over de periode 9 juli 2004 tot en met 31 december 2004 overgelegde bescheiden vermeld bij overweging 6. tot en met 11., inzake door [C] en/of [D] genomen besluiten en verrichte handelingen en zijn geen bestuursbesluiten of bestuurshandelingen die de kernactiviteit(en) van de onderneming raken nu van daadwerkelijke opdrachten aan de vermogensbeheerder is niet gebleken.

25. (…)

26. (…)

27. (…)

28. (…) Eiseres heeft voor het jaar 2004 niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van enig handelen van verweerder dat in strijd kan worden geacht met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De enkele verwijzing naar de behandeling van drie andere cliënten van haar gemachtigde die volgens eiseres onder vergelijkbare omstandigheden hun feitelijke leiding naar Curaçao hebben verplaatst, is, tegenover de gemotiveerde weerspreking daarvan door verweerder, onvoldoende om te concluderen dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. De rechtbank verwijst in dit verband nog naar overweging 4.14 in haar onder 3. vermelde uitspraak over deze, ook in die procedures reeds door eiseres ingenomen, stelling.

Eiseres heeft voor haar stelling dat het fair play-beginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel zijn geschonden geen feiten en omstandigheden aangedragen die tot die conclusie kunnen leiden. Ook anderszins is dit niet gebleken dat sprake is van schending van (een van) deze beginselen.

29. In het Sopropé-arrest (HvJ EG 18 december 2008, nr. C-349/07) heeft het HvJ EG vastgesteld dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht vormt dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen. Dit beginsel vereist dat de adressant van een besluit dat zijn belangen aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Daartoe dient een redelijke termijn te worden geboden. Deze procedurele verplichting rust op de administratieve overheden van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen, ook indien de toepasselijke communautaire wetgeving niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit voorziet.

Ook dit beroep behoeft, gezien het feit dat de beroepen voor de jaren 2005 tot en met 2007 gegrond verklaard zullen worden, uitsluitend behandeling voor het jaar 2004. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval geen sprake van een besluit dat binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht valt. Indien echter veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat eiseres zich kan beroepen op het Sopropé-arrest, is het daarin neergelegde verdedigingsbeginsel niet geschonden omdat eiseres voorafgaand aan het opleggen van de aanslag op 3 november 2007 reeds bij brief van 29 augustus 2005 uitvoerig heeft kunnen beargumenteren waarom eiseres in het jaar 2004 op Curaçao respectievelijk in Singapore was gevestigd. Voorts volgt uit hetgeen de voormalig gemachtigde van eiseres in zijn brief van 15 december 2010 over de aanslagregeling 2004 heeft geschreven ("In het kader van de aanslagfase hebben wij (herhaaldelijk) opgemerkt dat bij een correctie op de aangifte over het jaar 2004 niet kan worden verwezen naar feiten en omstandigheden van vele jaren geleden") dat eiseres zich voorafgaand aan het opleggen van de aanslag daarover heeft kunnen uitlaten.

30. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het beroep met betrekking tot het jaar 2004 ongegrond verklaren.”

Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank voor wat betreft het jaar 2004 op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het Hof maakt dit oordeel en de gronden waarop het berust tot de zijne. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Ter aanvulling overweegt het Hof het volgende.

In het oordeel dat gedurende het jaar 2004 de feitelijke leiding van belanghebbende niet is verplaatst naar hetzij Curaçao hetzij naar Singapore ligt besloten dat naar het oordeel van het Hof de feitelijke leiding van belanghebbende gedurende het onderhavige jaar ongewijzigd ten opzichte van de daaraan voorafgaande jaren door haar aandeelhouder in Nederland is uitgeoefend. Aan dit oordeel liggen ten grondslag de feiten zoals deze zijn vastgesteld in de procedure voor de jaren 2002 en 2003, met name de statutaire beperking van het formele bestuur van belanghebbende, de managementovereenkomsten met de trustkantoren op Curaçao en in Singapore, de vermogensbeheersovereenkomst met de bank in Amsterdam, die in het onderhavige jaar ook na wisseling van de formele directie is gehandhaafd, alsmede de allonge van 19 december 2001. Uit de gehele constellatie leidt het Hof af dat de kernbeslissingen met betrekking tot het beleggingsbeleid en het beheer van het vermogen van belanghebbende door de aandeelhouder worden genomen, die daarmee de feitelijke leiding over belanghebbende uitoefent. De directiebesluiten waar belanghebbende op wijst liggen naar het oordeel van het Hof in het verlengde van de door de aandeelhouder genomen beslissingen en zijn slechts uitvoerend van aard.

Voor zijn oordeel dat de feitelijke leiding van belanghebbende medio 2004 niet is verplaatst naar Singapore neemt het Hof verder in aanmerking dat de managementovereenkomst met [E] Singapore en de daarin overeengekomen beloning van de formele bestuurders niet wezenlijk afwijkt van hetgeen is overeengekomen met [E] Curaçao. De in de bijlage van de managementovereenkomst met [E] Singapore omschreven werkzaamheden van de directie sluiten geenszins beleidsbepalende beslissingen in. Gedurende het onderhavige jaar, ook na wisseling van de directie, heeft de statutaire beperking van de bevoegdheden van het formele bestuur van belanghebbende onverkort gegolden. De heer [C] heeft te kennen gegeven de statuten van belanghebbende zorgvuldig te hebben doorgenomen en zich rekenschap te hebben gegeven van de beperking als neergelegd in meergenoemd artikel 11. De stelling van belanghebbende dat aan deze statutaire beperking geen betekenis toekomt acht het Hof in deze context onwaarachtig.

Voor zover belanghebbende zich in hoger beroep op het standpunt stelt dat de aanslag dient te worden vernietigd omdat de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het fair play-beginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, heeft geschonden, volgt het Hof hem niet. Anders dan belanghebbende is het Hof van oordeel dat de Inspecteur niet kan worden verweten te weinig informatie te hebben vergaard c.q. te hebben verstrekt noch treft de Inspecteur het verwijt feiten en omstandigheden uit de jaren 2002 en 2003 mee te laten wegen in zijn beslissing met betrekking tot het onderhavige jaar. Zulks klemt te meer nu, zoals het Hof hiervoor heeft overwogen, deze feiten en omstandigheden doorwerken naar het jaar 2004.

Met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. Beslist dient te worden als volgt.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 juni 2011, nr. 09/092639, ECLI:NL: HR:2011:BO5046, geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn voor de beslechting van het geschil is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten die hij in zijn arrest van 22 april 2005, nr. 37984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, heeft neergelegd voor de duur van de redelijke termijn in belastingzaken. Daarbij hanteert de Hoge Raad als uitgangspunt dat de redelijke termijn voor de behandeling van het hoger beroep, behoudens bijzondere omstandigheden, niet meer bedraagt dan twee jaar.

Belanghebbende heeft verzocht om toekenning van een vergoeding van immateriële schade in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Het hoger beroepschrift is ingekomen bij het Hof op 16 april 2014. De behandeling is geëindigd op 4 mei 2016. De totale behandelingsduur bedraagt dus twee jaar en 18 dagen. Nu van bijzondere omstandigheden niet is gebleken is de redelijke termijn met 18 dagen overschreden. Gelet hierop ziet het Hof aanleiding om een schadevergoeding aan belanghebbende toe te kennen van € 500 wegens overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. De rechtbank heeft belanghebbende reeds een vergoeding toegekend voor overschrijding van de redelijke termijn in de fase van bezwaar en beroep samen waarbij de overschrijding zich uitsluitend in de bezwaarfase heeft voorgedaan. Het Hof ziet geen reden voor bezwaar en beroep een hogere vergoeding toe te kennen dan reeds is toegekend door de rechtbank.

Het Hof acht termen aanwezig de Minister van Veiligheid en Justitie te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 992 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punt(en) à € 496 x 1 (gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 493 te worden vergoed.

-

bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de aanslag en de beschikking heffingsrente voor het jaar 2004;

-

veroordeelt de Staat (de Minister van Veiligheid en Justitie) tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade, vastgesteld op € 500,

-

veroordeelt de Minister in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 992,

-

gelast de griffier aan belanghebbende een bedrag van € 493 aan griffierecht te vergoeden.

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.