Gerechtshof Den Haag, 01-12-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:4277, BK-17/00347 en BK-17/00355

10.1 [

De Inspecteur] stelt dat de aanbieder van Poker770 en de contractspartij van [belanghebbende] voor deze aanbieder tot 3 september 2014 Mandarin Gaming NV was, gevestigd te Curaçao. [De Inspecteur] stelt verder dat RG de houder en daarmee de aanbieder is van de pokerspelen van Pokerstars en dat RG is gevestigd te Isle of Man. Volgens [de Inspecteur] zijn deze aanbieders van de pokerspelen dus buiten de EU gevestigd en heeft [belanghebbende] terecht kansspelbelasting voldaan.

10.2 [

De Inspecteur] stelt verder dat de verliezen die zijn ontstaan bij pokerspelen gespeeld bij binnen de EU gevestigde aanbieders niet kunnen worden verrekend met de opbrengsten gerealiseerd bij buiten de EU gevestigde aanbieders dan wel dat die Europese verliezen eerst moeten worden verrekend met Europese opbrengsten. Verder heeft [belanghebbende] volgens [de Inspecteur] niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van dubbele belastingheffing.

11.1 [

Belanghebbende] concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en teruggaaf van de belasting die hij op de aangifte heeft voldaan.

11.2 [

De Inspecteur] concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en tot teruggaaf van een bedrag van € 346. Het buiten beschouwing laten van de resultaten van 888poker leidt volgens hem niet tot een lagere verschuldigdheid, omdat de verliezen die zijn gerealiseerd bij Betsson (binnen de EU gevestigd) eveneens buiten beschouwing moeten blijven.

12. Artikel 1 van de Wet op de kansspelbelasting luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

b. degene die gelegenheid geeft tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld;

(…)

e. de in Nederland wonende of gevestigde gerechtigden tot de prijzen van buitenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld.'

13. Artikel 2 van de Wet op de kansspelbelasting luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

'(…)

2. Kansspelen worden als binnenlands beschouwd, indien zij worden gehouden door natuurlijke personen of door lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, van wie een of meer in Nederland wonen of zijn gevestigd.

3. Kansspelen worden als buitenlands beschouwd, indien zij niet vallen onder het tweede lid.'

14. Artikel 3 van de Wet op de kansspelbelasting luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

'1. De belasting wordt geheven:

a. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel a of b, van toepassing is, naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen, dan wel, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen of tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld;

b. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel c of d, van toepassing is, naar de prijzen;

c. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel e, van toepassing is, naar het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten.'

15. Artikel 5a van de Wet op de kansspelbelasting luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

'(…)

3. Indien het in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, bedoelde verschil over een tijdvak negatief is, wordt het verrekend met het positieve verschil over een volgend tijdvak. De verrekening geschiedt in de volgorde waarin zich negatieve en positieve verschillen voordoen.'

16.1

16.2

17. Nu [belanghebbende] stelt dat in onderhavig geval sprake is van heffing van kansspelbelasting die strijdig is met artikel 56 VWEU, omdat de aanbieders van Pokerstars en Poker770 zijn gevestigd op Malta en deze aldaar daadwerkelijk vanuit een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd economische activiteiten uitoefenen, dient [belanghebbende] de vestiging van die aanbieders op Malta aannemelijk te maken.

18. Naar het oordeel van de rechtbank moet als aanbieder van het pokerspel worden aangemerkt degene met wie de speler een rechtsbetrekking is aangegaan op grond waarvan de speler de gelegenheid is geboden deel te nemen aan het pokerspel. De deelname aan het pokerspel vindt plaats door middel van de software die de aanbieder van het spel ter beschikking stelt. De rechtbank is van oordeel dat degene die de software ter beschikking stelt waarmee daadwerkelijk toegang wordt verkregen tot het pokerspel, de aanbieder van het pokerspel is.

19. De bewijslast dat, zoals [belanghebbende] stelt, Poker770 in onderhavig tijdvak wordt aangeboden door Cosmo Gaming Company (Cosmo), dat deze is gevestigd op Malta en een vergunning heeft van de Maltese overheid, rust op [belanghebbende]. Hij heeft daartoe een stuk overgelegd genaamd 'Terms and conditions NetBet Poker' waarin Cosmo wordt aangeduid als de contract sluitende partij. Nu uit de onder 6. vermelde stukken volgt dat NetBet Poker eerst op 3 september 2014 Poker770 heeft overgenomen van het buiten de EU gevestigde Mandarin Gaming NV, wat [belanghebbende] verder ook niet heeft weersproken, houdt de rechtbank het ervoor dat het stuk inzake Cosmo geen betrekking kan hebben op onderhavig tijdvak. Zo [belanghebbende] geacht moet worden reeds voor onderhavig tijdvak met Cosmo een overeenkomst te zijn aangegaan, is niet aannemelijk gemaakt dat Cosmo daadwerkelijk op Malta is gevestigd. [Belanghebbende] heeft immers geen bewijs van inschrijving van Cosmo in het handelsregister van Malta noch een bewijs van een aldaar aan Cosmo afgegeven vergunning overgelegd. Andere stukken waaruit zou kunnen blijken dat Poker770 wordt aangeboden door een binnen de EU gevestigde aanbieder heeft [belanghebbende] niet overgelegd. [Belanghebbende] heeft dus niet aannemelijk gemaakt dat in augustus 2014 voor wat betreft Poker770 sprake is van een aanbieder die is gevestigd in een andere lidstaat van de EU. [Belanghebbende] heeft daarmee terecht het bij deze aanbieder behaalde resultaat in zijn aangifte betrokken. Het beroep is dan ook in zoverre ongegrond.

20. Uit het bij 3. geciteerde stuk volgt dat [belanghebbende] een overeenkomst heeft gesloten met RGEL. Daarmee heeft [belanghebbende] aannemelijk gemaakt dat RGEL zijn contractspartner is en dat zij degene is die de software ter beschikking stelt. Dat in de end user licence agreement (de agreement) naast RGEL ook RS als contractspartner wordt genoemd, gevestigd op Isle of Man, leidt niet tot een ander oordeel. Uit de agreement blijkt namelijk dat RS alleen de zogenoemde 'play money/play for free games' aanbiedt en [belanghebbende] heeft onweersproken verklaard dat hij uitsluitend de zogenoemde 'real money games' heeft afgenomen. De rechtbank acht die verklaring aannemelijk nu uit onderdeel 1.1 van de agreement volgt dat poker een real money game is.

21. Uit de stukken die zijn vermeld bij 4. en 5. volgt dat RGEL is gevestigd op Malta, dat zij aldaar is ingeschreven in het handelsregister en dat zij beschikt over door de Maltese Gaming Authority afgegeven vergunningen. [De Inspecteur] erkent dat RGEL op Malta daadwerkelijk een vestiging heeft en beschikt over een 'class 3 - 4 licence', maar stelt dat hieraan voorbij moet worden gegaan, gezien de grote zeggenschap van RG en omdat de class 3 - 4 licences slechts hostings-vergunningen zijn die niet het aanbieden van pokerspelen zelf omvatten.

22. [ De Inspecteur] heeft aannemelijk gemaakt dat RG zijn hoofdkantoor heeft op Isle of Man, dat de vestiging op Isle of Man een aanzienlijke omvang heeft, dat daar belangrijke beslissingen worden genomen ten aanzien van de verschillende onderdelen van RG en dat de infrastructuur benodigd voor het spelen van internetpoker zich voornamelijk daar bevindt. Daarmee heeft hij echter niet aannemelijk gemaakt dat de activiteiten van RGEL die op Malta plaatsvinden zodanig van ondergeschikt belang zijn dat er op Malta feitelijk in het geheel geen economische activiteiten plaatsvinden als bedoeld in de door de Hoge Raad aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit de Maltese regelgeving volgt dat alleen een vergunning wordt verleend wanneer daadwerkelijk sprake is van een vestiging op Malta. De rechtbank volgt [de Inspecteur] evenmin in zijn betoog dat de aan RGEL afgegeven vergunningen onvoldoende zijn voor het aanbieden van de pokerspelen. Een class 3 licence houdt in dat vergunning wordt verleend 'to promote and, or abet remote gaming from Malta' en een class 4 licence geeft het recht 'to host and manage remote gaming operators, excluding the licensee himself'. De class 4 licence opent dus de mogelijkheid om, zoals in het voorliggende geval, kansspelen aan te bieden die eigendom zijn van een ander. Het beroep is dan ook gegrond voor zover dit betrekking heeft op de opbrengsten gerealiseerd bij Pokerstars.

23. Uit al het voorgaande volgt dat voor wat betreft de opbrengsten bij 888poker en Pokerstars belastingheffing achterwege dient te blijven wegens strijd met artikel 56 VWEU. Bij de bepaling van het bedrag waarover kansspelbelasting moet worden voldaan, dienen de negatieve resultaten behaald bij Fulltilt, Black Chip Poker en Betsson in aanmerking te worden genomen. De Hoge Raad heeft in het onder 16.2 aangehaalde arrest immers geoordeeld dat als gevolg van de strijdigheid met artikel 56 VWEU de heffing van kansspelbelasting over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten behaald bij in andere lidstaten van de EU gevestigde aanbieders, achterwege moet blijven. Met die formulering sluit de Hoge Raad aan bij de tekst van artikel 3, eerste lid, letter c, van de Wet op de kansspelbelasting. Uit die bepaling volgt niet dat er per aanbieder moet worden vastgesteld wat het positieve resultaat is. Evenmin volgt daaruit dat verliezen gerealiseerd bij aanbieders binnen de EU uitsluitend mogen worden verrekend met opbrengsten behaald binnen de EU. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding de negatieve resultaten behaald bij Betsson buiten beschouwing te laten.

24. Uitgaande van de door [de Inspecteur] gebruikte wisselkoers van 1,3316, die niet is bestreden door [belanghebbende], betekent dit dat de voor de kansspelbelasting in aanmerking te nemen positieve resultaten behaald bij Poker770 € 8.184 bedragen. Gezien het feit dat de bij buitenlandse aanbieders behaalde negatieve resultaten, eveneens uitgaande van een wisselkoers van 1,3316, € 1.603 bedragen, is [belanghebbende] over onderhavig tijdvak kansspelbelasting verschuldigd ten bedrage van € 1.908 (29% van € 6.581). Aan [belanghebbende] dient daarom een teruggaaf te worden verleend van € 2.167 (€ 4.075 - € 1.908).

25. [ Belanghebbende] verwijst voor zijn stelling dat sprake is van dubbele belastingheffing op Regulation 57 van het Fourth Schedule van de Maltese kansspelwetgeving waarin, voor zover hier relevant, het volgende is vermeld:

( c) A Class 3 licensee, including a Class 3 licensee operating on a hosting platform in possession of a Class 4 remote gaming licence, shall pay a sum equivalent to five per centum (5%) of real income:

(…)

( d) A Class 4 licensee, hosting and managing other remote gaming operators, shall pay -

( i) no tax for the first six months;

2. In all cases the maximum tax payable by one licensee in respect of any on remote gaming licence, per annum, shall not exceed (…) (€ 466,000)."

Met die enkele verwijzing heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 52 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001. Niet gebleken is dat de belastingheffing door Malta betrekking heeft op de aan de spelers uitgekeerde prijzen en dat aldus sprake is van een met de Nederlandse kansspelbelasting gelijksoortige belasting.

26. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard.

27. De rechtbank veroordeelt [de Inspecteur] in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 186 voor de beroepsfase. De rechtbank merkt deze zaak en de overige 7 ter zitting behandelde beroepen van [belanghebbende] aan als samenhangend en heeft voor de beroepsfase 2 punten toegekend (1 voor het indienen van het beroepschrift en 1 voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495), met een wegingsfactor 1,5 wegens samenhang. Voor de bezwaarfase is door [de Inspecteur] een kostenvergoeding toegekend waarbij hij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de hoorzitting waarop de bezwaren tegen de tijdvakken april en augustus 2014 gevoegd zijn behandeld. Door de rechtbank is om die reden in het beroep met zaaknummer SGR 15/8320 voor de bezwaarfase een aanvullende vergoeding toegekend van € 244. De rechtbank kent daarom in deze zaak geen aanvullende vergoeding toe.