Gerechtshof Den Haag, 01-12-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:4286, BK-17/00352

8.1 [

Belanghebbende] stelt dat fullfilt.eu is gevestigd op Malta. [Belanghebbende] voert daarvoor aan dat FT de aanbieder is achter de website van Fulltilt.eu en de 'end user licence agreement' het enige contract is dat [belanghebbende] in deze rechtsverhouding heeft gesloten. De wederpartij van [belanghebbende] bij dit contract is dus gevestigd op Malta. FT heeft een vergunning van de Maltese kansspelautoriteit en staat ook ingeschreven in het Maltese bedrijvenregister onder nummer C-56851.

8.2

Aangaande de verrekening van speelverliezen beroept [belanghebbende] zich op artikel 3, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de kansspelbelasting. [Belanghebbende] betoogt dat er geen belemmering is om verliezen geleden bij in de EU gevestigde aanbieders te verrekenen met prijzen die zijn behaald bij aanbieders die buiten de EU zijn gevestigd.

8.3

Verder betoogt [belanghebbende] dat, indien hij kansspelbelasting is verschuldigd over zijn speelresultaten, sprake is van dubbele belastingheffing omdat de aanbieders in het land van vestiging kansspelbelasting hebben betaald.

8.4

Aangaande de vergoeding van immateriële schade stelt [belanghebbende] dat de redelijke termijn is overschreden en hij spanning en frustratie heeft ondervonden door de duur van de bezwaarfase van meer dan drie jaar.

9.1

Aangaande het vestigingsland van Full Tilt stelt [de Inspecteur] dat de Rational Group die is gevestigd op Isle of Man, de houder is van het internetkansspel van Full Tilt. Volgens [de Inspecteur] is deze aanbieder dus buiten de EU gevestigd en heeft [belanghebbende] terecht over de daarbij behaalde prijzen kansspelbelasting voldaan. Subsidiair stelt [de Inspecteur] dat als doorslaggevend is dat de Maltese rechtspersoon zich heeft verbonden tot het verrichten van diensten, de hoofddiensten worden verricht met personeel en technische middelen die zich bevinden op Isle of Man. Dit personeel en deze technische middelen vormen een buiten de EU gevestigde vaste inrichting van de Maltese vennootschap. Meer subsidiair stelt [de Inspecteur] dat de Maltese vergunning niet op [belanghebbende] van toepassing is maar dat de vergunning van Isle of Man doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag waar de aanbieder is gevestigd. Nog meer subsidiair stelt [de Inspecteur] dat [belanghebbende] het contract heeft gesloten met twee rechtspersonen van de Rational Group waarvan er één buiten de EU is gevestigd, dan wel dat deze is gesloten met het gehele concern waarvan de hoofdvestiging buiten de EU is gevestigd, namelijk op [] Isle of Man.

9.2

Aangaande vrijstelling wegens dubbele belasting stelt [de Inspecteur] dat dit niet aan de orde is omdat [belanghebbende] geen belasting soortgelijk[] aan de kansspelbelasting in een ander land heeft betaald.

9.3

Aangaande de verrekening van speelverliezen stelt [de Inspecteur] dat verliezen die zijn geleden bij binnen de EU gevestigde aanbieders niet kunnen worden verrekend met de opbrengsten die zijn gerealiseerd bij buiten de EU gevestigde aanbieders dan wel dat binnen de EU geleden verliezen eerst moeten worden verrekend met binnen de EU behaalde prijzen.

9.4

Aangaande de vergoeding van immateriële schade stelt [de Inspecteur] [dat] dit niet aan de orde is. [De Inspecteur] voert daarvoor aan dat [belanghebbende] had ingestemd met aanhouding van het bezwaar totdat in hoogste instantie op andere beroepen zou zijn beslist.

10.1 [

Belanghebbende] concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en tot teruggaaf van de belasting die hij op aangifte heeft voldaan.

10.2 [

De Inspecteur] concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep, ook in geval Full Tilt en daarmee ook Pokerstars geacht moeten worden in de EU te zijn gevestigd, omdat in dat geval er volgens [de Inspecteur] geen verrekening van verlies van Pokerstars in mindering kan komen op de prijzen behaald bij de aanbieders die wel buiten de EU zijn gevestigd. In geval Full Tilt en Pokerstars moeten worden geacht buiten de EU te zijn gevestigd zoals [de Inspecteur] bepleit, concludeert [de Inspecteur] tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot een teruggaaf kansspelbelasting van € 761, nu in de uitspraak op bezwaar er ten onrechte geen rekening mee is gehouden dat 888Poker binnen de EU is gevestigd.

11. Artikel 1 van de Wet op de kansspelbelasting luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

b. degene die gelegenheid geeft tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld;

(…)

e. de in Nederland wonende of gevestigde gerechtigden tot de prijzen van buitenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld.'

12. Artikel 2 van de Wet op de kansspelbelasting luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

'(…)

2. Kansspelen worden als binnenlands beschouwd, indien zij worden gehouden door natuurlijke personen of door lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, van wie een of meer in Nederland wonen of zijn gevestigd.

3. Kansspelen worden als buitenlands beschouwd, indien zij niet vallen onder het tweede lid.'

13. Artikel 3 van de Wet op de kansspelbelasting luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

'1. De belasting wordt geheven:

a. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel a of b, van toepassing is, naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen, dan wel, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen of tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld;

b. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel c of d, van toepassing is, naar de prijzen;

c. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel e, van toepassing is, naar het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten.'

14.1

14.2

15. Gegeven het wettelijk kader en de jurisprudentie onder 14.1 en 14.2 moet naar het oordeel van de rechtbank als aanbieder van het pokerspel dat via internet wordt gespeeld, worden aangemerkt degene met wie de speler een rechtsbetrekking is aangegaan op grond waarvan de speler de gelegenheid is geboden deel te nemen aan het pokerspel. De deelname aan het pokerspel vindt plaats door middel van de software die aan [belanghebbende] ter beschikking is gesteld. De rechtbank is van oordeel dat degene die de software ter beschikking stelt waarmee daadwerkelijk toegang wordt verkregen tot het pokerspel, de aanbieder van het pokerspel is. Dat de software ter verkrijging van een toegang tot het pokerspel, aan [belanghebbende] ter beschikking is gesteld door Full Tilt, is niet in geschil.

16. Uit het citaat onder 3 volgt dat [belanghebbende] een overeenkomst heeft gesloten met Full Tilt. Daarmee heeft [belanghebbende] aannemelijk gemaakt dat Full Tilt zijn contractspartner is en dat Full Tilt de vennootschap is die aan [belanghebbende] de software ter beschikking stelt. Dat in de overeenkomst naast Full Tilt ook RS, gevestigd op Isle of Man, als contractspartner wordt genoemd, leidt niet tot een ander oordeel. Uit de overeenkomst blijkt namelijk dat RS alleen de zogenoemde 'play money/play for free games' aanbiedt en [belanghebbende] heeft onweersproken verklaard dat hij uitsluitend de zogenoemde 'real money games' heeft afgenomen. De rechtbank acht die verklaring aannemelijk nu uit onderdeel 1.1 van de overeenkomst volgt dat poker een real money game is. Uit de stukken die zijn vermeld onder 4 volgt dat Full Tilt is gevestigd op Malta, dat zij aldaar is ingeschreven in het bedrijvenregister en dat zij beschikt over door de Maltese Gaming Authority afgegeven vergunningen. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat Full Tilt de aanbieder van het pokerspel is. Dat, naar [de Inspecteur] heeft aangevoerd, het pokerspel feitelijk wordt gespeeld op de computers van RG op Isle of Man en RG daarmee verantwoordelijk is voor de kern, de voortgang, de spelregels en de infrastructuur en de omzet uiteindelijk aan RG ten goede komt, maakt dit niet anders. In zoverre is het gelijk dus aan [belanghebbende]. Uit het voorgaande volgt dat de heffing van kansspelbelasting over de bij Full Tilt behaalde prijzen achterwege dient te blijven wegens strijd met artikel 56 VWEU.

17. Bij de bepaling van het bedrag waarover kansspelbelasting moet worden voldaan, dienen de negatieve resultaten in aanmerking te worden genomen. De Hoge Raad heeft in het onder 14.2 aangehaalde arrest immers geoordeeld dat als gevolg van de strijdigheid met artikel 56 VWEU de heffing van kansspelbelasting over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten behaald bij in andere lidstaten van de EU gevestigde aanbieders, achterwege moet blijven. Met die formulering sluit de Hoge Raad aan bij de tekst van artikel 3, eerste lid, letter c, van de Wet op de kansspelbelasting. Uit die bepaling volgt niet dat er per aanbieder moet worden vastgesteld wat het positieve resultaat is. Evenmin volgt daaruit dat verliezen gerealiseerd bij aanbieders binnen de EU uitsluitend mogen worden verrekend met opbrengsten behaald binnen de EU. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding de negatieve resultaten, voor zover die zijn behaald bij binnen de EU gevestigde aanbieders, buiten beschouwing te laten. Ook in zoverre is het gelijk dus aan [belanghebbende]. Dit heeft tot gevolg dat het saldo van prijzen en inzetten waarover kansspelbelasting kan worden geheven negatief is ($ 6.988 -/- $ 9.189) en de na de uitspaak op bezwaar nog resterende belasting aan [belanghebbende] moet worden teruggegeven. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over vermijding van dubbele belasting behoeft daarmee geen beoordeling meer.

18. Naar [de Inspecteur] onweersproken heeft gesteld heeft [belanghebbende] ingestemd met aanhouding van het bezwaar totdat de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak zou hebben beslist. Bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden dient de periode tussen het indienen van het bezwaarschrift en het wijzen van het desbetreffende arrest daarom buiten beschouwing te worden gelaten. Het arrest – opgenomen onder 14.1 – is gewezen op 27 februari 2015. Tussen deze datum en deze uitspraak van de rechtbank ligt een periode van ongeveer 23 maanden. Daarvan uitgaande is de redelijke termijn niet overschreden en is er geen aanleiding voor vergoeding van immateriële schade.

19. Gelet op al het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard, dient [de Inspecteur] [belanghebbende] een teruggaaf te verlenen van € 925 en dient het verzoek om schadevergoeding te worden afgewezen.

20. De rechtbank veroordeelt [de Inspecteur] in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten. Daarbij merkt de rechtbank de zaak met zaaknummer SGR 16/5712 aan als een met deze zaak samenhangende zaak. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank de kosten vast op € 990 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495, een wegingsfactor 1 voor de zwaarte van de zaak en een wegingsfactor 1 voor minder dan vier samenhangende zaken).