Gerechtshof Den Haag, 24-11-2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2458, BK-22/01017
Gerechtshof Den Haag, 24-11-2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2458, BK-22/01017
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 24 november 2023
- Datum publicatie
- 15 januari 2024
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2022:9142, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- BK-22/01017
- Relevante informatie
- Art. 2 Wet Vpb 1969, Art. 8e Wet Vpb 1969, Art. 3:4 Awb
Inhoudsindicatie
Artikel 2, lid 1, letter g, Wet Vpb. Belastingplicht gemeente ten aanzien van (i) reclameactiviteiten en (ii) activiteiten met betrekking tot brandstofverkooppunten. Belanghebbende drijft met reclameactiviteiten, die gezamenlijk moeten worden beoordeeld, een onderneming. Activiteiten met betrekking tot brandstofverkooppunten gaan normaal vermogensbeheer te boven (voldaan aan arbeid-plustoets en rendement-plustoets) en vormen een onderneming. Geen strijd met gelijkheidsbeginsel of evenredigheidsbeginsel. Compromis over in aanmerking te nemen indirecte kosten.
Uitspraak
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-22/01017
in het geding tussen:
(gemachtigde: M.L. Vonhögen)
en
(vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 23 augustus 2022, nummer SGR 20/6221.
Procesverloop
Aan belanghebbende is voor het jaar 2016 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 12.919.445 (de aanslag). Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 510.332 aan belastingrente in rekening gebracht.
Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de aanslag gedeeltelijk toegewezen, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 12.470.550 en de in rekening gebrachte belastingrente verminderd tot € 486.765.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake daarvan is een griffierecht van € 354 geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake daarvan is een griffierecht van € 548 geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een nader stuk ingediend, ingekomen bij het Hof op 27 september 2023. De Inspecteur heeft voorafgaand aan de zitting per e-mail een pleitnota ingediend.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 11 oktober 2023. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
Belanghebbende is een grootstedelijke gemeente. Zij verricht onder meer activiteiten met betrekking tot reclameconcessies en reclamemasten aan de snelwegen (hierna gezamenlijk: de reclameactiviteiten) en activiteiten met betrekking tot brandstofverkooppunten.
Reclameactiviteiten
Belanghebbende voert het beleid dat ondernemers ruimte moeten hebben om hun producten en diensten aan te prijzen en het de verantwoordelijkheid van de gemeente is om dat in goede banen te leiden. Vanaf 2006 voert belanghebbende een actief beleid met betrekking tot buitenreclame. Het toen voorgenomen actieve reclamebeleid is onder meer toegelicht in een brief van het college van 29 november 2005, waarin als doelstellingen worden genoemd:
-
het vergroten van de bijdrage die reclame kan leveren aan de kwaliteit van de openbare buitenruimte;
-
het vereenvoudigen van de regelgeving waardoor ondernemers gemakkelijker in staat zijn om hun naam, producten en diensten onder de aandacht van de consument te brengen;
-
het verhogen van de gemeentelijke opbrengsten uit reclame en het verlagen van de kosten om die opbrengsten te innen.
Een en ander is uitgewerkt in het hoofdstuk Reclame, zoals vastgesteld door de gemeenteraad op 20 december 2007 en opgenomen in de Welstandsnota [stad] . Dit reclamebeleid gold ook in 2016. De algemene criteria zijn dat reclame in de openbare ruimte alleen in reclamezones is toegestaan en de reclameobjecten van hoge kwaliteit zijn en goed worden onderhouden.
Belanghebbende sluit na aanbesteding met enkele exploitanten van buitenreclame (de concessiehouders) tegen periodieke betaling langjarige overeenkomsten voor reclame in de openbare ruimte (de concessies). Op basis daarvan plaatst de betreffende concessiehouder borden of panelen voor het maken van reclame. Belanghebbende heeft het daarbij in acht te nemen kader bepaald: niet meer reclame dan passend is en op een zodanige manier dat sprake is van een gewenst straatbeeld. Daarmee wordt geborgd dat de te plaatsen reclame aan de gewenste criteria voldoet. Voor de concessiehouders is van belang dat ze op deze manier zo zeker mogelijk zijn van de beoogde exploitatie; de reclame is goed zichtbaar en er zijn geen door een concurrerend reclamebedrijf geplaatste praktisch identieke reclamedragers. Het werk en het risico met betrekking tot de exploitatie is voor de desbetreffende concessiehouder.
Daarnaast verhuurt belanghebbende twee percelen voor reclamemasten ten behoeve van snelwegreclame.
In 2016 gelden er overeenkomsten met de volgende partijen:
- -
-
[concessiehouder 1] – met betrekking tot billboards en europanels;
- -
-
[concessiehouder 2] – met betrekking tot lichtbakken aan licht- en spanmasten;
- -
-
[concessiehouder 3] – met betrekking tot twee- en drievlaksborden aan licht- en spanmasten;
- -
-
[concessiehouder 4] – met betrekking tot 2 m²-informatiepanels (mupi’s).
- -
-
[concessiehouder 5] – met betrekking tot de reclamemast aan de [snelweg 1] bij [locatie 1] .
- -
-
[concessiehouder 5] – met betrekking tot de reclamemast aan de [snelweg 2] bij de [locatie 2] .
Aan de concessies met [concessiehouder 1] , [concessiehouder 2] , [concessiehouder 3] en [concessiehouder 4] is een aanbesteding voorafgegaan. De opdracht is aan voornoemde partijen gegund, omdat zij economisch de meest voordelige inschrijving hadden gedaan. Bij aanbestedingen wordt belanghebbende ondersteund door het Nationaal Adviesbureau Buitenreclame (NABB). In 2016 zijn geen nieuwe concessies aanbesteed.
Tot de gedingstukken behoort de volgende door belanghebbende gegeven beschrijving van de reclameactiviteiten:
“5.1. Feiten met betrekking tot de reclameconcessies
(…)
De concessies
In het onderhavige jaar ging het om vier al langer lopende concessies. Aanbesteding van nieuwe concessies was toen niet aan de orde.
De concessies hadden betrekking op:
- billboards en europanels (5.1.3.1);
- lichtbakken hoog in de masten (5.1.3.2);
- borden laag in de masten (5.1.3.3);
- informatiepanels op stoepen en in bermen (5.1.3.4).
(…)
5.1.3.1. Billboards en europanels
Samenvatting
De gemeente heeft op 24 november 2004 met [concessiehouder 6] - later genaamd [concessiehouder 7] en nog later [concessiehouder 1] - een overeenkomst gesloten voor het plaatsen op gemeentelijke eigendommen van billboards en europanels. Het ging indertijd om 95 billboards en 130 europanels.
In het onderhavige jaar had de overeenkomst alleen nog betrekking op billboards. Volgens de overeenkomst ging het om 95 te plaatsen billboards tegen een jaarlijkse vergoeding van € 1.911.111. Die overeenkomst liep tot 30 juni 2015. De exploitatie verliep niet voorspoedig. Er waren niet genoeg geschikte locaties. De exploitatie van 40 billboards was dusdanig negatief dat [concessiehouder 7] die in februari 2013 heeft verwijderd, onder vermindering naar rato van de afdracht aan de gemeente. Dat werd een procedure die door [concessiehouder 7] werd gewonnen (Rechtbank Rotterdam 28 mei 2014, ). De overeenkomst werd verlengd tot en met 31 december 2016. De vergoeding werd deels variabel. Een vast bedrag van € 316.374 per jaar, met een variabel deel van 50% van de netto omzet boven € 750.000. Het bleef bij de betaling van het vaste bedrag.
Details
- De kosten van aanschaf van de billboards en de europanels alsmede het gebruik daarvan waren voor rekening van [concessiehouder 6] . Dit gold ook voor de kosten van bouw- en andere vergunningen.
- De eigendom van de borden en panels bleef bij [concessiehouder 6] .
- Andere reclame stond op ten minste 25 meter van een billboard of europanel.
- De gemeente zorgde voor het snoeien van struiken en het vegen van de bestrating en dergelijke rondom de billboards en de europanels, exclusief de fundering daarvan.
- De gemeente was bevoegd het aantal billboards en europanels op eigen kosten met maximaal 10% te reduceren.
- De gemeente had voor eigen doeleinden jaarlijks de beschikking over 5% van de totale beschikbare ruimte op de billboards en europanels.
- [concessiehouder 6] moest er bij het einde van de overeenkomst voor zorgen dat de ter beschikking gestelde gronden in ontruimde en schone staat aan de gemeente worden opgeleverd.
5.1.3.2. Lichtbakken hoog in de masten
Samenvatting
Aan [concessiehouder 8] (nader en verder te noemen: [concessiehouder 2] ) is op 1 januari 2008 het recht verleend om maximaal 1200 lichtbakken te plaatsen op licht- en spanmasten. Die bakken plegen te worden benut voor reclame van nabij liggende bedrijven. De te indexeren jaarlijkse vergoeding bedroeg € 1.610.000. Voor ieder extra bord bedroeg de vergoeding 1,5 maal de jaarvergoeding gedeeld door 1200.
Details
- De overeenkomst liep tot en met 31 december 2012, met de mogelijkheid tot verlenging met vijf jaar. Van die mogelijkheid is gebruik gemaakt.
- [concessiehouder 2] verzorgde de technische werkzaamheden, waaronder aansluiting op het elektriciteitsnet, en was verantwoordelijk voor onderhoud, terugplaatsing, administratie, behandeling van klachten en schades. Herstel van schade diende binnen twee weken plaats te vinden. Bij gevaar of hinder voor het verkeer of de tramdienst dient de schade uiterlijk binnen 24 uur te worden hersteld.
- De kosten van verzwaring en verankeren van licht- en spanmasten waren voor [concessiehouder 2]
- [concessiehouder 2] betaalde de energiekosten aan die leverancier. In- en uitschakeling verlichting liep gelijk met de openbare verlichting.
- De gemeente was niet aansprakelijk voor schade.
- De lichtbakken moesten bij afloop van de overeenkomst door [concessiehouder 2] worden verwijderd.
5.1.3.3. Borden laag in de masten
Samenvatting
Aan [concessiehouder 3] Buitenreclame B.V. (verder: [concessiehouder 3] ) is op 1 december 2012 het recht verleend voor het plaatsen van maximaal 600 twee- en drievlaksborden aan licht- en span masten. De borden worden vooral gebruikt om de aandacht te vestigen op evenementen. De te indexeren jaarlijkse vergoeding bedroeg € 726.000.
Details
- De overeenkomst gold voor een periode van vijf jaar en kon niet worden verlengd.
- Op de borden mocht reclame worden gemaakt voor toeristische, culturele en sportieve evenementen. Het tarief voor die reclame-uitingen was maximaal € 9 per dag.
- Onderhoud en schoonmaak was aan [concessiehouder 3] .
- De gemeente had het recht voor lokale evenementen twee- en drievlaksborden in te kopen op A1-zicht locaties. Dan droeg de gemeente zorg voor het aanleveren van reclameposters.
- Eventuele schade was voor rekening van [concessiehouder 3] .
- [concessiehouder 3] was tegenover de gemeente aansprakelijk voor alle toerekenbare schade en moest ter zake afdoende verzekerd te zijn.
- Na afloop van het contract was de gemeente bevoegd de borden over te nemen voor € 1 per bord. Als de gemeente niet van dat recht gebruik maakte, moest [concessiehouder 3] de masten leeg overdragen.
5.1.3.4. De 2m²-Informatiepanelen
Samenvatting
Aan [concessiehouder 4] is op 1 januari 2012 een concessie verleend voor het plaatsen en in stand houden van 130 2m²-Informatiepanelen, zogeheten mupi’s. Die panelen worden vooral gebruikt voor reclame van grote bedrijven. De te indexeren jaarlijkse vergoeding bedroeg € 19.300 per informatiepaneel, met 107 panelen als uitgangspunt.
Details
- De overeenkomst liep tot en 31 december 2016 maar kon door de gemeente eenmalig worden verlengd tot 31 december 2018.
- Partijen hadden een inspanningsverplichting om 130 informatiepanelen te plaatsen.
- De gemeente gaf geen garantie op het aantal te plaatsen informatiepanelen omdat het plaatsen afhankelijk is van het verkrijgen van een omgevingsvergunning.
- Het maximaal aantal informatiepanelen kon alleen na overleg worden gewijzigd.
- De kosten voor plaatsing of verplaatsing waren voor [concessiehouder 4] .
- [concessiehouder 4] moest voor de plaatsing of verplaatsing van informatiepanelen contact opnemen met, kort gezegd, het leidingbureau van de gemeente.
- [concessiehouder 4] was verplicht om ontstane beschadiging van de bestrating en openbaar groen te melden. De gemeente bracht de kosten voor herstel aan [concessiehouder 4] in rekening.
- [concessiehouder 4] nam het onderhoud en reinigen van de informatiepanelen voor haar rekening (klein onderhoud eenmaal per twee weken; groot onderhoud twee keer per jaar).
- Graffiti en opschriften op de informatiepanelen moesten door [concessiehouder 4] worden verwijderd.
- [concessiehouder 4] droeg de elektriciteitskosten.
- [concessiehouder 4] was ten opzichte van de gemeente aansprakelijk voor alle haar toerekenbare directe schade en moest daarvoor afdoende zijn verzekerd.
- [concessiehouder 4] had geen recht op vergoeding door schade ontstaan door storing in de elektriciteitsvoorziening behoudens indien de schade in de risicosfeer van de gemeente is ontstaan. Bij storing in de energietoevoer zou de gemeente zich inspannen opdat de storing door het energiebedrijf zo spoedig mogelijk wordt verholpen.
- De gemeente garandeerde een zichtgarantie dit wil zeggen dat struikgewas en dergelijke de zichtbaarheid van de reclame-exploitatie niet hinderen.
- De gemeente was verantwoordelijk voor het ontdoen van zwerfvuil en onkruid binnen een meter van de informatiepanelen.
- De gemeente onthield zich van het recht om gronden binnen een straal van 25 meter van de informatiepanelen aan derden in gebruik te geven tot het doen van reclame-uitingen. Dit gold niet voor plaatselijke ondernemers die met hun bedrijf grenzen aan de gronden die in eigendom zijn van de gemeente en ook niet voor bestaande reclameobjecten die zijn geplaatst op basis van een privaatrechtelijk contract of een vergunning.
- Attributen, obstakels, meubilair, palen, bloembakken en dergelijke mochten door de gemeente alleen binnen 25 meter van de informatiepanelen worden geplaatst indien de zichtbaarheid van de reclame-uiting niet wordt belemmerd.
- De gemeente was bevoegd om de grond waarop de informatiepanelen zijn geplaatst te gebruiken voor werkzaamheden. Indien [concessiehouder 4] de panelen niet tijdig heeft verwijderd zou de gemeente dit doen op kosten van [concessiehouder 4] . Als verwijdering van een paneel - al dan niet tijdelijk - nodig was, werd de afdracht na rato verminderd, zonder recht op schadevergoeding.
- De gemeente had de mogelijkheid om informatiepanelen bij beëindiging van het contract over te nemen. Bij beëindiging van het contract per 31 december 2016 moest 50% van de investeringswaarde worden vergoed. Bij beëindiging van het contract per 31 december 2018 werden de informatiepanelen die geplaatst zijn voor 1 januari 2017 eigendom van de gemeente. Voor de overige moet de gemeente een vergoeding betalen die gebaseerd is op 20% afschrijvingspercentage.
Werkzaamheden met betrekking tot de concessies
Bij de gemeente zijn diverse mensen incidenteel bezig met de concessies. Als een onderdeel van hun dagelijkse werk. Ik noem het beleid, het verlenen van vergunningen, het houden van toezicht en het schoon en veilig houden van de stad. In het onderhavige jaar ging het om een lopend proces waaraan voor de gemeente met betrekking tot de concessies nauwelijks werk aan zat. De concessiehouders komen hun overeenkomsten na en zij houden elkaar waar nodig in de gaten.
Het cluster Stadsontwikkeling beheert de overeenkomsten, met de accountmanager als spil. Die was daar ongeveer 4,5 uur per twee weken mee bezig, met name voor het onderhouden van de contacten met de concessiehouders. Het bedrijfsbureau van de afdeling Vastgoed, onderdeel van het cluster Stadsontwikkeling, zorgt voor de brieven met de indexaties, de facturen en de voorbereiding van de jaarrekening. De administratieve verwerking is verder aan het cluster Bestuurs- en concernondersteuning.
Het cluster Stadsbeheer heeft de zorg voor de buitenruimte. Specifiek hier steekproefsgewijs toezicht op de plaatsing van de lichtbakken hoog in de masten. Bijna geen werk. Dat komt omdat de masten die voor deze reclame worden gebruikt daarvoor groot en sterk genoeg zijn. Het gaat steeds om masten aan intensief gebruikte straten en wegen. En omdat het werk wordt gedaan door een daarin gespecialiseerde professionele partij die ook het gewone onderhoudswerk aan de masten deed. Af en toe een check door de gemeente is genoeg. Het ging in 2016 om ongeveer acht uur per maand.
Het aanbesteden van nieuwe concessies vergt meer werk. Met de vraag welke reclame voor de komende jaren past en op welke plaatsen dat zo is. Daarbij is de gemeente gehouden de (Europese) aanbestedingsregels te volgen. Belangrijk en bewerkelijk. De afdeling Inkoop van het cluster Bestuurs- en concernondersteuning heeft daarvoor deskundigheid in huis.
Eventuele andere belangen van de gemeente (zoals social return) worden daarbij ook geborgd. Als een nieuwe concessie is verleend, kan daaraan eenmalig extra werk zitten als nieuwe reclame-uitingen kunnen worden geplaatst. Maar dat is bij uitzondering: de plaatsen voor de borden en de panelen zijn daarvoor toch al in gebruik. (...)
Feiten met betrekking tot de verhuringen voor de bouw van reclamemasten
(…)
Verhuur perceel grond bij de [snelweg 1]
Samenvatting
De gemeente verhuurt vanaf 1 juli 2008 bij de [snelweg 1] een perceel grond van circa 225 m² voor de bouw door de huurder van een reclamemast. De te indexeren jaarhuur is toen vastgesteld op € 69.224.
Details
- De overeenkomst loopt tot en met 21 juni 2023.
- Er wordt btw in rekening gebracht.
- De huurder wordt de eigenaar van de toren. Ter zake is een huurafhankelijk opstalrecht gesloten.
- Ander gebruik of bestemming van het perceel is uitgesloten.
- Het onderhoud van het perceel is aan de huurder.
- Na afloop van de overeenkomst moet het perceel ontruimd en schoon aan de gemeente ter beschikking worden gesteld. Anders kan de gemeente zich toegang tot het perceel verschaffen om een en ander op kosten van de huurder te realiseren. Als de toren blijft staan, heeft de huurder geen recht op vergoeding. Eventuele verwijderingskosten worden dan door de gemeente aan de huurder in rekening gebracht.
Verhuur perceel grond bij de [snelweg 2]
Samenvatting
De gemeente verhuurt vanaf 1 maart 2005 een perceel grond van circa 225 m² voor de bouw door de huurder van een reclamemast. De te indexeren jaarhuur bedroeg € 68.067.
Details
- Het perceel werd oorspronkelijk verhuurd tot 1 maart 2010, met een optie tot verlenging met vijf jaar. Die optie is gebruikt.
- De overeenkomst is in 2015 met vervanging van de huurder verlengd tot en met 1 maart 2025 met een optie tot verlenging van twee jaar. De jaarhuur bedroeg voor het eerste jaar € 82.500, volgens een vast schema oplopend tot uiteindelijk vanaf het achtste jaar € 110.000.
- Er wordt geen btw in rekening gebracht.
- Ander gebruik of bestemming van het perceel is uitgesloten.
- Het onderhoud van het perceel is aan de huurder.
- Na afloop van de overeen komst moet het perceel ontruimd en schoon aan de gemeente ter beschikking worden gesteld. Anders kan de gemeente zich toegang tot het perceel verschaffen om een en ander op kosten van de huurder te realiseren.
Werkzaamheden met betrekking tot de verhuringen
Het gaat hier alleen om de te sturen facturen en de verdere verwerking daarvan. De genoemde accountmanager heeft hier geen bemoeienis mee, ook niet als een verzoek tot verlenging van zo’n overeenkomst zou worden gedaan. Dat is ad hoc te behandelen door de afdeling Vastgoed.
(…)”
De overeenkomst met [concessiehouder 1] (voorheen [concessiehouder 6] ) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“2.1 De gemeente verleent aan [concessiehouder 6] het recht om 95 Billboards en 130 Europanels op of boven gemeentegrond of aan gemeentepercelen te hebben en te exploiteren en stelt daartoe om niet het benodigde onroerend goed ter beschikking. (...)
Het door de Gemeente bij deze overeenkomst verleende recht aan [concessiehouder 6] is exclusief. Dat betekent dat de Gemeente op geen enkele wijze aan derden rechten zal verlenen voor de exploitatie van Billboards en Europanels (…).”
De overeenkomst met [concessiehouder 2] luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. De gemeente verleent aan de exploitant, hetgeen de exploitant aanvaardt, het recht om van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2012 in eigen naam en voor haar rekening en risico lichtbakken aan licht- en spanmasten in [stad] te (doen) exploiteren voor reclamedoeleinden, met in acht name van:
a. Wegenverkeerswetgeving en het BABW;
b. gemeentelijke regelgeving in met name de Algemene Plaatselijk Verordening;
c. de beleidsnota Buitenreclame in [stad] ;
d. het maximum aantal lichtbakken 1200 zal bedragen;
e. Spoorwegwetgeving en alle daarop gebaseerde wet- en regelgeving voor de (snel)tram.
(…)”
De overeenkomst met [concessiehouder 3] luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. De gemeente verleent aan de exploitant, hetgeen de exploitant aanvaardt, het exclusieve recht om in eigen naam en voor haar rekening en risico twee- en drievlaksborden aan licht- en spanmasten in [stad] met uitzondering van het [locatie 3] en de [gemeente] te (doen) exploiteren voor reclamedoeleinden, met in acht name van:
a. Wegenverkeerswetgeving en het BABW;
b. gemeentelijke regelgeving in casu de Algemene Plaatselijk Verordening;
c. de nota Buitenreclame in [stad] , vastgesteld op 2 maart 2006;
d. reclamebrochure "Het reclamebeleid van de gemeente [stad] ", december 2007;
e. Koepelnota Welstand;
f. […] Stijl;
g. het maximum aantal geplaatste drie- en tweevlaksborden 600 zal bedragen;
h. Spoorwetgeving en alle daarop gebaseerde Wet- en regelgeving voor de (snel)tram.
(…)”
De overeenkomst met [concessiehouder 4] luidt, voor zover van belang, als volgt:
“2.1 De gemeente verleent aan de opdrachtnemer van ingang van 1 januari 2012 het alleenrecht om gedurende de looptijd van deze concessieovereenkomst op het grondgebied van de gemeente, met uitzondering van het [locatie 3] , maximaal 130 2m2-informatiepanelen te plaatsen, te beheren, te onderhouden, en te exploiteren ten behoeve van reclamedoeleinden. De gemeente zal op geen enkele wijze met eenzelfde doel en gebruik aan derden rechten verlenen om 2m2-informatiepanelen te plaatsen binnen de gemeentegrenzen.”
De overeenkomst met [concessiehouder 5] ter zake van het perceel bij de [snelweg 1] luidt, voor zover van belang, als volgt:
“IN AANMERKING NEMEND
1. De huurder wenst op het hierna te omschrijven perceel grond een reclamemast, hierna: “de [mast] ” te bouwen en vervolgens te exploiteren.
2. Het hierna te omschrijven perceel grond is eigendom van de gemeente en wordt beheerd door de dienst Ontwikkelingsbedrijf [stad] (OBR) van de gemeente.
3. De huurder en het OBR hebben onderhandeld over de voorwaarden waaronder de huurder de grond mag huren voor de exploitatie van de [mast] , hetgeen heeft geresulteerd in het sluiten van deze overeenkomst.
4. De huurder heeft een bouwvergunning aangevraagd voor de bouw van de [mast] bij de dienst Stedenbouw en Volkshuisvesting van de gemeente. Deze bouwvergunning is door genoemde dienst verstrekt op 31 maart 2008.
5. De huurder wenst de eigendom te verkrijgen van de door haar te bouwen [mast] en daartoe wordt een overeenkomst tot vestiging van een huurafhankelijk opstalrecht gesloten, die deel uitmaakt van deze huurovereenkomst.
(…)
Het is huurder verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de gemeente aan het perceel een andere bestemming te geven dan grond voor het hebben en het daarop exploiteren van een reclamemast overeenkomstig de aangevraagde bouwvergunning voor de [mast] .
(…)
Huurder is verplicht het perceel overeenkomstig de in artikel 5 lid 1 vermelde bestemming in gebruik te nemen en in te richten en als zodanig gedurende de gehele huurtijd als een goede huisvader te gebruiken, zulks met inachtneming van bestaande zakelijke rechten.”
De overeenkomst met [concessiehouder 5] (voorheen [concessiehouder 9] ) ter zake van het perceel bij de [snelweg 2] luidt, voor zover van belang, als volgt:
“5.1. Het is [concessiehouder 9] verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de gemeente aan het perceel een andere bestemming te geven dan grond voor het hebben en het daarop exploiteren van een reclamemast ter hoogte van 31 meter.
(…)
[concessiehouder 9] is verplicht het perceel overeenkomstig de in artikel 5 lid 1 vermelde bestemming in gebruik te nemen en in te richten en als zodanig gedurende de gehele huurtijd als een goed huisvader te gebruiken, zulks met inachtneming van bestaande zakelijke rechten.”
De opbrengst uit hoofde van de concessies en de percelen voor reclamemasten bedroeg in 2016 in totaal € 5.190.338:
- -
-
[concessiehouder 1] : € 316.374;
- -
-
[concessiehouder 2] : € 1.700.529;
- -
-
[concessiehouder 3] : € 772.036;
- -
-
[concessiehouder 4] : € 2.241.566;
- -
-
[concessiehouder 5] : € 159.833.
Van het totaal van € 5.190.338 ziet € 107.362 op een eindafrekening over het jaar 2015, betrekking hebbend op het contract met [concessiehouder 4] . Dit laatste bedrag is niet begrepen in de door de Inspecteur in verband met de reclameactiviteiten toegepaste correctie over 2016 (zie 2.25).
Belanghebbende heeft de aan de reclameactiviteiten toe te rekenen kosten becijferd op € 83.236, bestaande uit onder andere:
- -
-
[vervoersmaatschappij] (doorbetaling voor reclame aan de spanmasten): € 63.236;
- -
-
Afdeling vastgoed (arbeid inclusief overhead): € 15.091. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
• accountmanager: € 12.496,68 (108 uur x € 115,71);
• assetmanager: € 1.004,96 (8 uur x € 125,62);
• financieel analist: € 827,44 (8 uur x € 103,43);
• algemeen stafondersteuner: € 761,16 (12 uur x € 63,43).
Dit bedrag is exclusief de kosten van het cluster Stadsbeheer met betrekking tot buitenruimte en lichtmasten.
Belanghebbende heeft met de reclameactiviteiten in 2016 een resultaat van € 4.999.740 behaald.
Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting ten aanzien van de reclameactiviteiten. Zij brengt omzetbelasting in rekening. Dit geldt niet voor het contract met [concessiehouder 5] inzake de reclamemast aan de [snelweg 2] bij de [locatie 2] .
Brandstofverkooppunten
Belanghebbende voert met ingang van 2005 beleid ten aanzien van de locaties waar brandstofverkooppunten kunnen worden gevestigd. De hoofddoelstellingen van dit beleid waren:
- -
-
het opheffen van planologisch ongewenste situaties;
- -
-
het creëren van toetredingsmogelijkheden voor nieuwe en ook kleinere marktpartijen;
- -
-
het realiseren van een marktconforme huuropbrengst.
Volgens dit beleid moet de locatie voor het brandstofverkooppunt passen in de omgeving. Het gemeentelijk locatiebeleid wordt gebruikt als instrument voor de ruimtelijke ordening. Ook geeft het locatiebeleid de gemeente de mogelijkheid eisen te stellen op het gebied van duurzaamheid, bijvoorbeeld door aan een exploitant de verplichting op te leggen om snelladers te plaatsen. De gemeente wil voorkomen dat de huurovereenkomsten van zittende exploitanten stilzwijgend worden verlengd. Dit wordt niet goed geacht voor de concurrentie, waardoor de consument kan worden gedupeerd. Ook met het oog op het aanbestedingsrecht acht de gemeente het risicovol om de huurovereenkomst stilzwijgend te verlengen. Een nieuwe toetreder kan de gemeente verwijten de zittende exploitant te bevoordelen. De gemeente hecht veel waarde aan het bieden van gelijke kansen en het volgen van de aanbestedingsregels. Om die reden is gekozen voor een veiling.
De activiteit met betrekking tot de brandstofverkooppunten betreft het door middel van veiling in de markt zetten van de huurrechten op de tankstationlocaties van belanghebbende gevolgd door de verhuur van die locatie aan de hoogste bieder. Per locatie wordt een huurovereenkomst gesloten voor de grond met een vaste vergoeding, circa € 20,13 per m2 (prijspeil 2016, jaarlijks te indexeren). Het gehuurde wordt belast met een huurafhankelijk opstalrecht met gebruiksrecht motorbrandstofverkooppunt. In de akte tot vestiging van het huurafhankelijk opstalrecht is een retributie per 100 liter gestorte brandstof opgenomen (de zogenoemde litervergoeding), circa € 0,011 per verkochte liter brandstof (prijspeil 2016, jaarlijks te indexeren). De ‘huurafhankelijkheid’ betekent dat de looptijd van het opstalrecht afhankelijk is van de looptijd van de huurovereenkomst. Er wordt geen omzetbelasting in rekening gebracht ten aanzien de grondhuur en de retributie voor het opstalrecht.
Belanghebbende ontwikkelde samen met [adviesbureau] (een onafhankelijk adviesbureau van overheden bij zakelijke en beleidsmatige vraagstukken rondom tankstations) de zogenoemde Amsterdamse veilingmethode waarbij sinds 2009 digitaal eerst per opbod en aansluitend per afslag wordt geveild.
Tot de gedingstukken behoort de volgende door belanghebbende gegeven beschrijving van de activiteit met betrekking tot de brandstofverkooppunten:
“5.3. Feiten met betrekking tot de brandstofverkooppunten
In een notendop
De gemeente verhuurt percelen waarop door een ander een brandstofverkooppunt wordt geëxploiteerd. Zo'n exploitant betaalt een grondhuur per m2 en een vergoeding per verkochte liter brandstof. De overeenkomsten hebben in beginsel een looptijd van 15 jaar. Zij worden niet automatisch verlengd. Planologische overwegingen zijn beslissend voor de vraag of een brandstofverkooppunt in stand blijft. Als dat zo is, wordt de nieuwe huurder geselecteerd door een veiling. De winnaar van de veiling wordt in beginsel de wederpartij van de gemeente bij de te sluiten overeenkomsten met betrekking tot het brandstofverkooppunt.
(…)
De overeenkomsten
Per locatie is er een huurovereenkomst gesloten voor de (losse) grond. De grondhuur is een bedrag per m2, in 2016 voor bijna alle exploitanten € 20,13 (jaarlijks te indexeren met consumentenprijsindex). Het gehuurde is belast met een huurafhankelijk opstalrecht met gebruiksrecht motorbrandstoffenverkooppunt. In die akte tot vestiging van het opstalrecht is een retributie per 100 liter gestorte brandstof opgenomen, de zogenaamde litervergoeding. De retributie was in 2016 voor bijna alle exploitanten € 0,011 per verkochte liter brandstof (jaarlijks te indexeren met consumentenprijsindex). Er wordt geen btw in rekening gebracht. Zoals gezegd hebben de overeenkomsten in beginsel een looptijd van 15 jaar, met dien verstande dat de gemeente de overeenkomst na vijf jaar kan opzeggen als dat in het algemeen belang noodzakelijk is (met dan een schadeloosstelling). De gemeente heeft het recht de overeenkomst eenmalig voor maximaal een kalenderjaar te verlengen. In het zicht van het aflopen van de huurovereenkomst wordt voor een te handhaven brandstofverkooppunt een veiling georganiseerd. De zittende huurder moet aangeven wat hij/zij met opstal en installaties wil doen. Er zijn twee mogelijkheden: aanbieden of alles in oude staat terugbrengen. Als de opstallen/installaties worden aangeboden - de regel - worden die namens de gemeente door een extern bureau volgens VNG-richtlijnen gewaardeerd. Bij de veiling weten de gegadigden dat zij de opstallen/installaties voor dat bedrag over moeten nemen. De gemeente fungeert daarbij als doorgeefluik. De nieuwe huurder betaalt het getaxeerde bedrag aan de gemeente en de gemeente betaalt dat bedrag aan de vorige huurder. Mocht er geen huurderswisseling zijn, dan had de taxatie achteraf gezien geen zin.
De veiling in 2016
Eind 2016 zou een eind komen aan de huurovereenkomst met betrekking tot een brandstofverkooppunt aan de [naam straat] . Dat brandstofverkooppunt (gelegen in het bedrijventerrein [locatie 4] ) kon in stand blijven. Voor de nieuw te sluiten overeenkomsten werd overeenkomstig het locatiebeleid een veiling georganiseerd. Daarvoor is een digitaal biedboek opgesteld. Met alle informatie over het brandstofverkooppunt, zoals kadastrale gegevens, foto's, tekeningen (ook bouwkundig), gegevens over de installatie, taxatierapport, inventarislijst, bestemmingsplan, bouwvergunning, omgevingsvergunning en de concepten voor de te sluiten overeenkomsten. Het biedboek bevat ook informatie over de veiling zelf.
(…)
De veiling werd gewonnen door de zittende huurder, [exploitant 1] (…)”
Belanghebbende heeft in hoger beroep de volgende nadere toelichting gegeven op de werkzaamheden in verband met de activiteit met betrekking tot de brandstofverkooppunten:
“Met betrekking tot de verhuur en de opbrengst per verkochte liter brandstof verricht de
gemeente de volgende werkzaamheden:
• het vaststellen van de voorschotten van de litervergoedingen,
• het controleren van de afrekeningen,
• het boeken van de ontvangsten,
• de overleggen over ingewikkelder kwesties bij sommige onderhuurders, en
• het versturen van brieven met de indexaties
(…)
Met betrekking tot de veilingen verricht de gemeente de volgende werkzaamheden:
• het voeren van overleg over contracten en taxaties,
• het vullen van het biedboek,
• de advertentietekst,
• de aanwezigheid bij de notaris ten tijde van de veiling, en
• de uitwerking van de stukken als er een nieuwe huurder is.”
In 2016 werden 40 brandstofverkooppunten verhuurd met een totale oppervlakte van circa 90.000 m². De opbrengst in 2016 bedroeg € 3.772.644, bestaande uit € 1.881.185 grondhuur en € 1.891.459 retributie voor het opstalrecht (de litervergoeding).
In 2016 is één brandstofverkooppunt geveild ( [naam straat] met een oppervlakte van 2.320 m²). De bruto-opbrengst van de veiling bedroeg € 1.375.000. De nieuwe huurovereenkomst is ingegaan op 1 januari 2017.
De kosten met betrekking tot de brandstofverkooppunten bestaan in 2016 uit:
- € 380.433 € 380.433 aan interne kosten:
• € 275.281 (2.812 interne uren verhuur);
• € 105.152 (1.178 interne uren veiling);
- -
-
€ 35.508 aan externe kosten, waaronder notariskosten, adviseringskosten, taxatiekosten, kosten veilingmeester en advertentiekosten;
- -
-
€ 10.830 aan rentekosten.
Voor de verhuurwerkzaamheden zijn in 2016 in totaal 2.812 uren besteed door personeel in dienst van belanghebbende. De werkzaamheden zijn verricht door accountmedewerkers, een backofficemedewerker, een assetmanager en een juridisch medewerker.
Aan de interne werkzaamheden voor de veiling zijn in 2016 in totaal 1.178 uren besteed door accountmedewerkers, een assetmanager, een backofficemedewerker en een juridisch medewerker.
Belanghebbende laat zich bij de veilingen bijstaan door externe deskundigen, waaronder [adviesbureau] . De veiling in 2016 is georganiseerd in samenwerking met notarissen van het kantoor [kantoor] . De notarissen houden toezicht op het eerlijke verloop van de veiling.
Het resultaat van de activiteit met betrekking tot de brandstofverkooppunten in 2016 bedraagt € 4.720.873.
Aanslagoplegging
Belanghebbende heeft voor 2016 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van € 3.198.832.
Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur zich, anders dan belanghebbende in haar aangifte, op het standpunt gesteld dat belanghebbende (ook) ten aanzien van de reclameactiviteiten en de activiteit met betrekking tot brandstofverkooppunten belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. De Inspecteur heeft daarom de met die activiteiten behaalde resultaten tot de belastbare winst gerekend en heeft de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 12.919.445. Dit bedrag is als volgt berekend:
- -
-
€ 3.198.832: verkoop van bedrijfs- en restafval en containerservice (conform aangifte);
- -
-
€ 4.999.740: resultaat van de reclameactiviteiten;
- -
-
€ 4.720.873: resultaat van de activiteit met betrekking tot de brandstofverkooppunten.
Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het belastbaar bedrag verminderd met € 448.895 (verkoop van bedrijfs- en restafval en containerservice) en vastgesteld op € 12.470.550. De correcties ter zake de reclameactiviteiten en de activiteit met betrekking tot brandstofverkooppunten heeft de Inspecteur gehandhaafd.