Gerechtshof Leeuwarden, 07-12-2010, BO7129, BK 10/00091

Uitspraak van de meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X Beheer B.V. gevestigd te Z (hierna: belanghebbende),

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 162.243. Daarbij is een bedrag van € 5.601 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 december 2008 de aanslag gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank) heeft bij uitspraak van 25 maart 2010 het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft bij brief van 28 april 2010 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Partijen hebben het Hof schriftelijk toestemming gegeven zonder mondelinge behandeling van de zaak uitspraak te doen. Het Hof heeft het onderzoek vervolgens op de voet van artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gesloten.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is opgericht op 31 maart 1993. Belanghebbende heeft zowel in Z als in Q een makelaardij geëxploiteerd.

2.2. De houders van belanghebbendes aandelen – de heer en mevrouw X – hebben op 24 september 2003 een intentieverklaring ondertekend, inhoudende dat beide makelaardijen aan twee hiertoe op te richten dochtervennootschappen worden overgedragen, waarna deze de daadwerkelijke makelaarsactiviteiten inbrengen in daartoe op te richten (klein)dochtervennootschappen.

2.3. In de intentieverklaring is opgenomen dat één en ander binnen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting zal worden gerealiseerd.

2.4. De intentieverklaring is op 29 september 2003 bij de belastingdienst te R geregistreerd.

2.6. Eveneens op 27 november 2003 heeft Holding BV de vennootschap X Makelaardij Z B.V. (hierna: Makelaardij BV) opgericht. Daarin heeft Holding BV op 27 november 2003 de onderneming, exclusief het bedrijfspand, ingebracht tegen uitreiking van aandelen.

2.7. De onderneming wordt geacht vanaf 1 juli 2003 voor rekening van Makelaardij BV te zijn gedreven.

2.8. Holding BV verhuurt het bedrijfspand vanaf 1 juli 2003 aan Makelaardij BV.

2.9. Zowel Holding BV als Makelaardij BV heeft op 9 december 2003 een Opgaaf gedaan voor startende ondernemingen. Beide hebben bij vraag 9a ingevuld dat de onderneming belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting.

2.11. In aanvulling op voornoemd verzoek om een fiscale eenheid is op 27 mei 2004 in de daartoe gebruikte formulieren wederom 1 januari 2004 als gewenst voegingstijdstip vermeld.

2.12. De inspecteur heeft op 1 september 2004 de beschikking gegeven, inhoudende dat de in 2.10 genoemde vennootschappen met ingang van 1 januari 2004 als fiscale eenheid worden aangemerkt. Tegen deze beschikking is geen bezwaar gemaakt.

2.13. Belanghebbende heeft op 13 september 2004 haar aangifte voor de vennootschapsbelasting 2003 ingediend. Daarbij is geen winst verantwoord voor de overdracht van het bedrijfspand te Z door belanghebbende aan Holding BV.

2.15. De Rechtbank heeft geoordeeld dat noch de bedrijfsfusiefaciliteit, noch het fiscale eenheidsregime van toepassing is, zodat belanghebbende ter zake van de overdracht van het bedrijfspand winst in aanmerking moet nemen.

3. Geschil

3.1. In geschil is of belanghebbende ter zake van de overdracht van het bedrijfspand aan Holding BV een winst van € 117.298 in aanmerking moet nemen.

3.2. Belanghebbende betoogt primair dat ter zake van de inbreng van de onderneming, inclusief het bedrijfspand, in Holding BV, de bedrijfsfusiefaciliteit van artikel 14 Wet Vpb van toepassing is, zodat geen overdrachtswinst in aanmerking hoeft te worden genomen. Subsidiair betoogt belanghebbende dat de overdracht van het bedrijfspand heeft plaatsgevonden binnen de fiscale eenheid.

3.4. Belanghebbende concludeert tot vermindering van het belastbare bedrag tot € 44.945. De Inspecteur verdedigt een belastbaar bedrag conform de aanslag van € 162.243.

4. Overwegingen

4.2. Het bepaalde in artikel 14 Wet Vpb moet worden uitgelegd op gelijke wijze als de overeenkomstige bepalingen in Richtlijn 90/434/EEG ( hierna: de Fusierichtlijn), ook indien artikel 14 wordt toegepast op fusies, zoals de onderhavige, die niet onder de werking van de Fusierichtlijn vallen (vgl. HR 8 oktober 2010, nr. 08/04644, LJN BL0124).

4.4. In artikel 2, aanhef en letter i, van de Richtlijn wordt het begrip “tak van bedrijvigheid” gedefinieerd als het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren.

4.6. De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest van 9 mei 2003 overwogen dat het door het HvJ EG (zie 4.5) gepreciseerde begrip “tak van bedrijvigheid” uitsluit een organisatie van kapitaal en arbeid van wie de activiteiten ingevolge een besluit tot beëindiging daarvan in verregaande mate zijn beëindigd en die het vermogen heeft verloren activiteiten te ontplooien, anders dan activiteiten met een aflopend karakter.

4.7. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de overdracht aan de overnemer (Holding BV) slechts is gefaciliteerd indien na de onmiddellijke dooroverdracht (aan Makelaardij BV) de in de overnemer achterblijvende vermogensbestanddelen een “tak van bedrijvigheid” kunnen vormen.

4.8. De ratio van de bedrijfsfusievrijstelling is het fiscaal faciliteren van de overdracht van ondernemingen of een zelfstandig onderdeel daarvan in het kader van herstructureringen. Bij deze ratio past het niet om een vermogensbestanddeel met een stille reserve, dat in het kader van een bedrijfsfusie is overgedragen, af te zonderen van de “tak van bedrijvigheid” die eveneens in het kader van die bedrijfsfusie is overdragen. Gelet daarop en mede gezien de hiervoor in 4.5 en 4.6 genoemde jurisprudentie, heeft de Rechtbank naar het oordeel van het Hof een juiste maatstaf aangelegd bij het bepalen of sprake is van een fiscaal te faciliteren overdracht van een “tak van bedrijvigheid” dan wel een “(zelfstandig onderdeel van een) onderneming”.

4.12. Verder heeft belanghebbende in hoger beroep gesteld dat zij wel degelijk een verzoek als bedoeld in artikel 14, lid 2, Wet Vpb heeft ingediend. De Inspecteur heeft deze stelling van belanghebbende betwist. Alsdan is het aan belanghebbende om de feiten die haar stelling ondersteunen, aannemelijk te maken. Nu belanghebbende geen relevante bewijsmiddelen heeft overgelegd, acht het Hof belanghebbende niet geslaagd in haar bewijs, zodat ook dit betoog faalt.

4.14. Bovendien is bij beschikking een fiscale eenheid tot stand gekomen, overeenkomstig het verzoek van belanghebbende met ingang van 1 januari 2004, waartegen geen bezwaar is gemaakt. Deze beschikking is derhalve onherroepelijk geworden. De formele rechtskracht van deze beschikking verhindert dat belanghebbende alsnog in de onderhavige beroepsprocedure tegen een haar opgelegde aanslag, de ingangsdatum van deze fiscale eenheid aan de orde kan stellen.

4.15. Nu de fiscale eenheid met ingang van 1 januari 2004 is gevormd en belanghebbende het bedrijfspand op 27 november 2003 aan Holding Z BV heeft overgedragen, heeft deze overdracht niet binnen fiscale eenheid plaatsgevonden.

4.16. Gelet op het vorenstaande is het gelijk aan de Inspecteur. Ter zake van de overdracht van het bedrijfspand moet belanghebbende een winst van € 117.298 in aanmerking nemen.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. J.B.H. Röben, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 december 2010.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.