Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-08-2004, AR3621, BK-03/01183

UITSPRAAK

op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V., statutair gevestigd te Z, tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst P, betreffende na te melden aanslag.

1. Aanslag en bezwaar

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ a,=, met toepassing van een aftrek ter voorkoming van dubbele belastingheffing van ƒ b,= alsmede met verrekening van een bedrag van ƒ c,= aan voorheffingen.

1.2 Het tegen deze aanslag gerichte bezwaar van belanghebbende is bij de bestreden uitspraak afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1 Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 232. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.2 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 16 maart 2004, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1 Belanghebbende is opgericht op dd mm jjjj en houdt zich, blijkens haar statutaire doelstelling, bezig met het verwerven van belangen in vennootschappen, het beheren en financieren daarvan. Tezamen met een groot aantal dochter- en kleindochtermaatschappijen vormt zij een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

3.2 Door belanghebbende, bezien als zelfstandige juridische entiteit, worden hoofdkantooractiviteiten verricht van het X-concern. Tot deze activiteiten behoort onder meer het treasury-management van het concern.

3.4 Op een daartoe strekkend verzoek van belanghebbende heeft de Inspecteur bij beschikking van 28 november 1997 haar toegestaan met ingang van het boekjaar 1997 een risicoreserve te vormen als bedoeld in artikel 15b van de Wet. De looptijd van de beschikking eindigt met 31 december 2006. De beschikking komt inhoudelijk nagenoeg geheel overeen met de bij Besluit van de staatssecretaris van financiën van 2 oktober 1997, nr. DB97/3951M, BNB 1997/381, gepubliceerde Modelbeschikking. Een afschrift van de beschikking behoort tot de gedingstukken.

b. Dotatie aan de reserve:

c. Het verloop van de reserve:

3.8 In zijn uitwerking heeft de Inspecteur, blijkens de bij conclusie van dupliek gecorrigeerde versie van bijlage 5 van het verweerschrift, de navolgende stappen genomen:

Ingevolge artikel 15b, eerste lid, onderdeel b, ten eerste, slot van de Wet maken de valutaverliezen die tot een belaste onttrekking hebben geleid geen deel uit van de grondslag. Dit heeft tot gevolg dat de stappen 1 tot en met 3 nogmaals doorlopen moeten worden:

Stap 4: Herrekening CFA-winst

Aangezien de laatste herrekening geen wijziging meer brengt in het bedrag van de valutaverliezen, die belast kunnen worden onttrokken, behoeft geen verdere herrekening meer plaats te vinden. De dotatie aan de risicoreserve bedraagt uiteindelijk ƒ aa,=.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1 Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of artikel 15b, eerste lid, tweede volzin, onderdeel b, ten eerste, van de Wet aldus dient te worden begrepen dat ook valutaverliezen niet tot de CFA-winst behoren voor zover zij niet feitelijk hebben geleid tot een toevoeging uit de reserve aan de winst op de voet van het vierde lid van dat artikel. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.

4.2 Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1 Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ as,=.

5.2 De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1 Te rekenen vanaf 1 januari 1997 is het ingevolge het bepaalde in artikel 15b van de Wet, een internationaal werkzaam concern onder voorwaarden en op verzoek toegestaan een reserve te vormen ter zake van risico's welke verband houden met door het lichaam vanuit Nederland verrichte concernfinancieringsactiviteiten, met het houden van deelnemingen door het concern alsmede met het drijven van ondernemingen door het concern met behulp van vaste inrichtingen buiten Nederland. Voor zover hier van belang bepaalt het derde lid van genoemd artikel dat ten laste van de winst van een jaar aan de reserve ten hoogste 80 percent van de in dat jaar behaalde concernfinancieringwinst kan worden toegevoegd. Artikel 15b, eerste lid, tweede volzin, onderdeel b, ten eerste, van de Wet definieert het begrip concernfinancieringwinst - voor zover te dezen van belang - als:

"de winst behaald met de financieringsactiviteiten ten behoeve van tot het concern behorende lichamen voor zover deze winst in Nederland belastbaar is, met uitzondering van ... verliezen van het lichaam voor zover ter zake van deze verliezen een toevoeging uit de reserve op de voet van het vierde lid plaatsvindt;".

In het vierde lid is bepaald dat uit de reserve, voor zover mogelijk, aan de winst van een jaar wordt toegevoegd een bedrag ter grootte van de in het jaar geleden verliezen ter zake van de in het eerste lid omschreven risico's (hierna kortweg: verliezen) voor zover die in Nederland ten laste van de winst komen.

6.2 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de hiervoor aangehaalde tekst van artikel 15b, eerste lid, tweede volzin, onderdeel b, ten eerste, aldus dient te worden opgevat dat in het jaar geleden verliezen in het geheel niet tot de CFA-winst worden gerekend, ook al hebben ze feitelijk niet geleid tot een toevoeging aan de winst uit de reserve op de voet van het vierde lid.

6.3 Dienaangaande stelt het Hof voorop dat een taalkundige uitleg van artikel 15b, eerste lid, tweede volzin, onderdeel b, ten eerste, van de Wet geen steun biedt voor belanghebbendes standpunt. Naar het oordeel van het Hof valt uit de omschrijving "met uitzondering van" niet anders af te leiden dan dat de wetgever de hier bedoelde verliezen in beginsel rekent tot de CFA-winst. Zulks ligt tevens besloten in de bewoordingen van artikel 15b, derde lid, tweede volzin alsmede van het vierde lid van de Wet. Voorts duiden de door de wetgever gekozen woorden "voor zover" en "plaatsvindt" erop dat slechts die verliezen die feitelijk hebben geleid tot een onttrekking aan de reserve ten gunste van de winst niet tot de CFA-winst - en daarmee de dotatiegrondslag - worden gerekend.

6.4 Ter ondersteuning van haar standpunt heeft belanghebbende gewezen op de navolgende passages uit de parlementaire geschiedenis:

"Indien een verlies uit financieringsactiviteiten direct ten laste komt van de onderneming die de reserve aanhoudt, behoort dit verlies, op grond van het eerste lid, tweede volzin, onderdeel b, onder 1e, niet tot de concernfinancieringwinst." (MvT, Kamerstukken II, 1995/96, nr. 24 696, nr. 3, blz. 33).

Waar belanghebbende meent in de laatst aangehaalde passage te kunnen lezen dat bij de wetgever de bedoeling heeft voorgezeten onder de uitzondering neergelegd in artikel 15b, eerste lid, onderdeel b, ten eerste, slot van de Wet, anders dan de tekst aangeeft, mede te begrijpen verliezen die niet feitelijk hebben geleid tot een belaste onttrekking, kan het Hof haar niet volgen. Naar het oordeel van het Hof kan deze passage immers niet los worden gezien van de eerst aangehaalde passage waar in niet voor meerdere uitleg vatbare bewoordingen is aangegeven dat de uitzondering zich beperkt tot verliezen die hebben geleid tot een belaste onttrekking.

6.5 Voorts beroept belanghebbende zich op de navolgende passage uit de parlementaire geschiedenis:

"Het vierde lid bepaalt dat indien risico's waarvoor de reserve is gevormd, zich bij het lichaam voordoen, deze verliezen ten laste van de reserve aan de winst moeten worden toegevoegd voor zover die verliezen ten laste van de Nederlandse winst komen (afwaarderingsverliezen op leningen, afwaarderingsverliezen op belangen in verbonden lichamen die niet onder de deelnemings-vrijstelling vallen omdat zij niet zijn onderworpen, liquidatieverliezen, alsmede afwaarderingsverliezen op grond van artikel 13ca e.d.). Verliezen uit het financieren van deelnemingen kunnen zich voordoen zowel bij de onderneming die de risicoreserve aanhoudt als bij een andere tot het concern behorende maatschappij. In beide gevallen zal aan de reserve een bedrag ter grootte van deze verliezen moeten worden onttrokken en aan de winst moeten worden toegevoegd. De risico-reserve wordt immers mede voor deze risico's gevormd. Indien een verlies uit financieringsactiviteiten direct ten laste komt van de onderneming die de reserve aanhoudt, behoort dit verlies, op grond van het eerste lid, tweede volzin, onderdeel b, onder 1e, niet tot de concernfinancieringwinst. Zonder deze voorziening zou bijvoorbeeld een liquidatieverlies of een verlies op een lening de grondslag voor de dotatie afnemen terwijl ook belast moet worden onttrokken. Met deze aanpak wordt voorkomen dat er een verschil in behandeling zal ontstaan tussen de situatie dat het verlies direct wordt geleden en de situatie dat dit verlies ten laste komt van een ander tot het concern behorend lichaam. Immers in het laatste geval komt het verlies evenmin ten laste van de concernfinancieringwinst." (MvT, Kamerstukken II, 1995/96, nr. 24 696, nr. 3, blz. 33).

Belanghebbende leidt uit deze passage, meer in het bijzonder uit de laatste twee volzinnen, af dat bij de wetgever met het treffen van de in het eerste lid, tweede volzin, onderdeel b, ten eerste van artikel 15b van de Wet opgenomen voorziening de bedoeling voorop heeft gestaan een volledige gelijkstelling te bereiken in de behandeling van verliezen die door het lichaam dat de reserve aanhoudt zelf worden geleden en verliezen die door andere tot het concern behorende lichamen worden geleden. Deze gelijkstelling wordt volgens belanghebbende slechts bereikt indien de eigen verliezen voor de berekening van de dotatiegrondslag in hun geheel, dus ongeacht of deze hebben geleid tot een belaste onttrekking, buiten de dotatiegrondslag worden gehouden. Het Hof volgt belanghebbende niet in dit betoog. Naar het oordeel van het Hof kan het hiervoor geciteerde niet los worden gezien van de context waarin deze passage is geschreven, namelijk als toelichting op het vierde lid, waarin het betreft de onttrekkingen aan de reserve ten gunste van de winst. Binnen die context heeft de wetgever met de voorziening in het eerste lid, tweede volzin, onderdeel b, ten eerste, beoogd te voorkomen dat een verlies zowel de dotatiegrondslag zou verminderen als zou leiden tot een belaste onttrekking aan de reserve en er in zoverre een verschil in behandeling zou ontstaan van eigen verliezen en van verliezen die door andere concernlichamen zijn geleden. De verderstrekkende uitleg van belanghebbende verwerpt het Hof.

6.6 De - door de Inspecteur gemotiveerd weersproken - stelling van belanghebbende dat een andere dan de door belanghebbende voorgestane lezing van artikel 15b, eerste lid, tweede volzin, onderdeel b, ten eerste, van de Wet ertoe zou leiden dat valutaverliezen afhankelijk door wie en uit hoofde waarvan zij zijn geleden een verschillende behandeling zouden krijgen die door de wetgever niet kan zijn bedoeld, doet - wat hiervan zij - niet af aan het oordeel van het Hof. Evenmin kan de constatering van belanghebbende dat een andere dan de door haar voorgestane uitleg leidt tot, niet door de wetgever bedoelde, complexe berekeningen zoals weergegeven onder 3.8 het Hof leiden tot een ander oordeel. Weliswaar laat de daarin door de Inspecteur gegeven uitwerking een aantal zich herhalende berekeningen zien, doch het enkele feit dat een berekening opnieuw moet worden uitgevoerd maakt die berekening niet méér gecompliceerd.

6.7 Verder doet belanghebbende haar standpunt steunen op de wijze waarop invulling is gegeven aan de bestrijding van de tijdens de parlementaire behandeling gesignaleerde mogelijkheid tot manipulatie van de regeling in geval van een liquidatieverlies ter zake van een door het concern gehouden deelneming. Door het moment waarop een dergelijk verlies moet worden genomen (doorgaans het moment waarop de vereffening van het vermogen is voltooid) uit te stellen tot na het moment waarop de reserve als gevolg van onbelaste onttrekkingen is uitgeput, wordt voorkomen dat ter zake van het liquidatieverlies een bedrag belast aan de reserve moet worden onttrokken. De hiervoor genoemde bestrijding heeft vorm gekregen in de op basis van artikel 15b, achtste lid van de Wet en in lijn met de parlementaire behandeling liggende, door de Inspecteur onder nummer VI.2 gestelde, voorwaarde van de onder 3.4 genoemde beschikking, welke als volgt luidt:

"Ter zake van een liquidatieverlies wordt uiterlijk direct na afloop van de normale termijn van vereffening in het land van vestiging belast aan de reserve onttrokken, tenzij belastingplichtige aannemelijk maakt dat er gegronde (niet-fiscale) redenen waren, waardoor de vereffening niet eerder kon worden afgerond. Slaagt belastingplichtige er niet in dit aannemelijk te maken, dan wordt het liquidatieverlies voorzover het niet belast aan de reserve kan worden onttrokken, verrekend met toevoegingen aan de reserve gedurende vijf jaar na het nemen van het liquidatieverlies".

Anders dan belanghebbende meent, is naar het oordeel van het Hof uit de wijze waarop de sanctie is vormgegeven, noch op zichzelf genomen noch in samenhang gezien met de onder 6.5 opgenomen passage uit de wetsgeschiedenis, af te leiden dat artikel 15b, eerste lid, tweede volzin, onderdeel b, ten eerste, van de Wet anders zou moeten worden gelezen dan dat voor zover een verlies niet ten gunste van de winst aan de reserve kan worden onttrokken dit verlies onderdeel uitmaakt van de dotatiegrondslag. Het Hof betrekt daarbij in zijn overweging dat belanghebbende in haar betoog er ten onrechte aan voorbijgaat dat een liquidatieverlies als hier bedoeld niet voortspruit uit financieringsactiviteiten in de zin van artikel 15b, eerste lid, van de Wet en mitsdien geen onderdeel uitmaakt van de dotatiegrondslag. Het feit dat de wetgever heeft aanvaard dat een verlies, dat in een jaar is opgekomen op een moment gelegen ná het tijdstip waarop de reserve ten gevolge van onbelaste onttrekkingen is uitgeput, niet leidt tot een belaste onttrekking, doet aan het vorengaande geen afbreuk.

6.8 Voorts legt belanghebbende aan haar standpunt ten grondslag dat de uitwerking van de Inspecteur haaks staat op de uitlating van de staatssecretaris van Financiën gedaan tijdens de parlementaire behandeling inhoudende dat

"de jaarlijkse dotatie aan de reserve dient te worden vastgesteld los van de belaste en onbelaste onttrekkingen in het betreffende jaar" (MvA, Kamerstukken I, 1996/97, 24 696, nr. 52b, blz. 14),

alsmede het nagenoeg gelijkluidende punt V.4 van de onder 3.8 genoemde beschikking. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. Naar het oordeel van het Hof laat deze uitlating onverlet dat de onderhavige verliezen onderdeel uitmaken van de CFA-winst en dat deze verliezen bij de bepaling van de omvang van de dotatie aan de reserve bij wijze van uitzondering buiten aanmerking worden gelaten voor zover zij hebben geleid tot een belaste onttrekking op de voet van het vierde lid. Een andersluidende uitleg van voormelde uitlating zou artikel 15b, eerste lid, tweede volzin, onderdeel b, ten eerste, van de Wet zinledig maken, hetgeen naar het oordeel van het Hof de wetgever niet voor ogen kan hebben gestaan.

6.10 Het vorenstaande brengt het Hof tot de conclusie dat de Inspecteur te dezen een juiste uitwerking heeft gegeven aan artikel 15b, eerste lid, tweede volzin, onderdeel b, ten eerste, van de Wet en dat het beroep mitsdien ongegrond moet worden verklaard.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Savelbergh, Van Walderveen en Engel in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op 31 augustus 2004 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Nederveen)

(Savelbergh)

nummer BK-03/01183