Parket bij de Hoge Raad, 14-04-2006, AU7742, 41301

26 oktober 2005

1 Feiten en geschil

1.1 De belanghebbende vormt tezamen met een groot aantal dochter- en kleindochtermaatschappijen een fiscale eenheid in de zin van art. 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb.). Zij houdt zich onder meer bezig met het financieren van deelnemingen, hoofdkantoordiensten en het treasury management van het concern. Daaronder valt ook het aan- en verkopen van vreemde valuta.

1.2 Op verzoek van de belanghebbende heeft de Inspecteur bij beschikking van 28 november 1997 haar toegestaan met ingang van het boekjaar 1997 een risicoreserve te vormen als bedoeld in artikel 15b Wet Vpb. De beschikking loopt tot 31 december 2006 en luidt nagenoeg gelijk aan de Modelbeschikking.(1)

1.3 Op de voet van artikel 15b, lid 3, Wet Vpb. is door de belanghebbende per 1 januari 1997 alsnog (terugrekenend vanaf 31 december 1997, want dat is het opmerkelijke systeem van deze reserve) ƒ 242.699.847 aan de reserve gedoteerd. Daartegenover werd op de voet van het vierde lid ƒ 20.522.993 belast onttrokken ter zake van valutaverliezen. Op grond van het vijfde lid is de resterende ƒ 222.176.854 onbelast onttrokken. Daardoor was de reserve op 3 juli 1997 uitgeput. De stand van de reserve bedroeg per ultimo 1997 nihil. Na 3 juli 1997 heeft de belanghebbende in dat jaar nog in totaal ƒ 463.338.611 uitgegeven aan acquisities en kapitaalstortingen. Het totaal van de door de belanghebbende in 1997 geleden valutaverliezen op financieringsactiviteiten ex art. 15b, eerste lid, Wet Vpb. bedroeg ƒ 114.197.864.

1.4 Bij de bepaling van de dotatie aan de risicoreserve is de belanghebbende uitgegaan van een grondslag (concernfinancieringswinst; zie art. 15b, eerste lid, onderdeel b, ten eerste, Wet Vpb.) ad ƒ 279.176.651. Dat is het saldo van haar netto rente-inkomsten in 1997 (ƒ 182.384.022) en haar (positieve) valutawinsten in dat jaar (ƒ 96.792.629). De genoemde valutaverliezen ad ƒ 114.197.864 heeft zij buiten aanmerking gelaten.

1.5 Naar aanleiding van een boekenonderzoek is het bedrag aan netto rente-inkomen als vermeld onder 1.4 met instemming van de belanghebbende verhoogd met ƒ 3.063.270, als gevolg waarvan de toevoeging aan de risicoreserve met (80% van ƒ 3.063.270 =) ƒ 2.450.616 is verhoogd. Met inachtneming van deze correctie (en een andere niet in geschil zijnde correctie) zou belanghebbendes belastbare bedrag 1997 uitkomen op ƒ 508.596.449.

1.6 De Inspecteur heeft echter ƒ 72.583.999 op de toepassing van de concernfinancieringsregeling (hierna: de CFA-regeling) gecorrigeerd. Zijns inziens zijn de genoemde valutaverliezen ten onrechte niet in aanmerking genomen.

1.7 De Inspecteur meent dat valutaverliezen de grondslag voor de berekening van de dotatie verkleinen, behoudens voorzover die verliezen belast onttrokken zijn aan de reserve. Hij berekent de CFA-winst aldus op (185,4 mio + 96,8 mio - 114,2 mio =) ƒ 168.042.057. Daarvan mag 80% (dat is ƒ 134.433.646) worden gedoteerd. Daarnaast mag ook de resterende 20% van de positieve valutaresultaten (dat is ƒ 19.358.526) worden gedoteerd. De totale dotatie bedraagt aldus ƒ 153.792.172. Vervolgens gaat hij de belaste en onbelaste onttrekkingen na die in 1997 plaatsvonden, een en ander, zoals voorgeschreven, in chronologische volgorde.(2) Dat resulteert in een bedrag aan belaste onttrekkingen van ƒ 8.716.204. Over dat bedrag bestaat geen geschil indien de methode van de Inspecteur de juiste is. De overige onttrekkingen in 1997 zijn onbelast. Daarmee zijn wij er echter niet, aldus de Inspecteur: art. 15b, lid 1, onderdeel b, ten eerste, Wet Vpb. bepaalt dat belaste onttrekkingen niet tot de grondslag van de dotatieberekening behoren. De op ƒ 168.042.057 berekende CFA-winst moet daarom volgens de Inspecteur worden herberekend: de belaste onttrekkingen (ƒ 8.716.204) moeten er bij geteld worden. Hij komt aldus op een CFA-winst van (ƒ 168.042.057 + ƒ 8.716.204 =) ƒ 176.758.261. Daarvan mag 80% gedoteerd worden en 20% extra voor de valutawinsten; in totaal ƒ 160.765.135. Dat is hoger dan de boven berekende dotatie ad ƒ 153.792.172, zodat er ook meer onttrekkingen kunnen plaatsvinden in 1997. Van die extra onttrekkingen is weer een deel belast. De Inspecteur komt nu voor 1997 op een totaal bedrag aan belaste onttrekkingen ad ƒ 8.743.504. Dat is hoger dan het aanvankelijk in aanmerking genomen bedrag aan belaste onttrekkingen (ƒ 8.716.204), zodat het verschil tussen die twee bedragen (ƒ 27.300) volgens de Inspecteur opnieuw bij de CFA-winst moet worden geteld. Hij komt aldus op een CFA-winst van (ƒ 176.758.261 + ƒ 27.300 =) ƒ 176.785.561. Daarvan mag 80% gedoteerd worden en 20% extra voor de valutawinsten, zodat de - voor de tweede keer herrekende - dotatie op ƒ 160.786.975 komt. Dat is ƒ 21.850 hoger dan na de eerste herrekening, zodat - opnieuw - meer onttrokken blijkt te kunnen worden. Die meerdere onttrekkingen zijn echter alle onbelast, zodat het bedrag aan belaste onttrekkingen ƒ 8.743.504 hetzelfde blijft. Daardoor hoeft niet opnieuw herrekend te worden. Zouden uit het extra berekende dotatiebedrag ad ƒ 21.850 wél belaste onttrekkingen in 1997 hebben plaatsgevonden, dan zou er volgens de Inspecteur opnieuw herrekend moeten worden, en daarna eventueel wéér, en dáárna eventueel wéér. Enzovoort. Deze benadering wordt de kwantitatieve benadering van de dotatie genoemd. Zij brengt mee dat de berekening beïnvloed wordt door haar uitkomst (vicieuze berekening).

1.8 De belanghebbende daarentegen betoogt dat niet slechts verliezen die belast onttrokken worden aan de reserve, maar alle verliezen buiten de grondslag van de dotatieberekening gelaten moeten worden. Deze benadering wordt de kwalitatieve benadering genoemd; negatieve componenten van de (CFA-)winst zijn slechts kosten, niet valuta- en vermogensverliezen, die juist uit de reserve bestreden moeten worden. De belanghebbende berekent de grondslag dan ook simpel op het saldo van haar netto rente-inkomsten en haar valutawinsten (ƒ 185,4 mio + ƒ 96,8 mio =) ƒ 282.239.921. Daarvan mag 80% of ƒ 225.791.938 gedoteerd worden, plus de resterende 20% van de valutawinsten (dat is ƒ 19.358.525). In totaal ƒ 245.150.463.

1.9 De verschillen tussen de door de partijen voorgestane becijferingen van de CFA-winst en de toegestane dotatie blijken uit de volgende overzichten:

CFA-winst:

Dotatie aan de risicoreserve:

Verloop van de reserve:

1.10 De Inspecteur heeft de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag ad ƒ 581.180.448. Na de afwijzing van haar bezwaar is de belanghebbende in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

2 De wettelijke bepalingen

3 Het geschil

Het geschil betreft de uitleg van de zinsnede in het geciteerde lid 1 van art. 15b Wet Vpb., luidende: "... met uitzondering van verliezen van het lichaam voor zover ter zake van deze verliezen een toevoeging uit de reserve aan de winst op de voet van het vierde lid plaatsvindt." De vraag is of al belanghebbendes valutaverliezen buiten haar dotatiegrondslag blijven (standpunt belanghebbende), dan wel slechts de valutaverliezen die hebben geleid tot een belaste onttrekking aan de risicoreserve (standpunt Inspecteur).

4 Het oordeel van het Hof

Het Hof meent, kort gezegd, dat aan deze uitlating voorbijgegaan moet worden omdat zij de wettelijke omschrijving van de CFA-winst zinledig zou maken.

4.6 Ten slotte voerde de belanghebbende aan dat de risicoreserve moet passen in het jaarwinstbegrip waarin de vorming van reserves voorafgaat aan de gebeurtenis waarvoor wordt gereserveerd, zodat het feitelijke verlies als gevolg van die gebeurtenis de omvang van de dotatie aan de reserve niet meer beïnvloedt. Het Hof oordeelde dat de CFA-regeling een specifieke en gedetailleerde wettelijke regeling is, zodat aan algemene begripsvorming ter zake van fiscale reserves maar beperkte betekenis toekomt.

4.7 Het Hof verklaarde belanghebbendes beroep ongegrond.(4)

5 Geschil in cassatie

5.1 Tegen de uitspraak van het Hof heeft de belanghebbende tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.

5.2 Zij stelt één middel voor, waarin in wezen haar argumenten in feitelijke aanleg worden herhaald. In onderdeel II.24 van haar Aanvulling cassatieberoepschrift "beschouwt (zij) haar betoog (...) uit (...) haar bij het Hof ingediende (...) beroepschrift, de conclusie van repliek en haar pleitnota, als integraal herhaald en ingelast." Het Hof heeft haars inziens het recht geschonden door een verkeerde uitleg van art. 15b Wet Vpb. Het heeft ten onrechte geoordeeld dat een taalkundige interpretatie van art. 15b van de Wet geen steun biedt aan belanghebbendes standpunt. Slechts een kwalitatieve benadering van de dotatiegrondslag is correct; dat wil zeggen een benadering die onderscheidt tussen kosten (die onderdeel uitmaken van de dotatiegrondslag) en verliezen (die daar steeds buiten blijven). Dit standpunt onderbouwt zij met (i) passages uit de wetsgeschiedenis; (ii) het argument dat de kwantitatieve benadering van de fiscus leidt tot ongelijke behandeling van verliezen van de concernfinancieringsmaatschappij zelf en verliezen van andere concernvennootschappen, (iii) de bevestiging door de staatssecretaris dat de dotatie aan de reserve los van en voorafgaand aan de onttrekkingen moet worden bepaald, (iv) de repetente complexiteit van de kwantitatieve benadering van de fiscus, die haars inziens niet kan zijn bedoeld door de wetgever, (v) de anti-ontgaansbepaling ter zake van liquidatieverliezen (onderdeel VI.2 van de Modelbeschikking), inhoudende dat een afwaarderingsverlies dat niet heeft geleid tot een belaste onttrekking ook niet ten laste van de CFA-winst wordt gebracht, terwijl een dergelijk verlies - anders dan het Hof meent - wel degelijk voortkomt uit financieringsactiviteiten, en (vi) het fiscaalrechtelijke systeem van reserveren, waarin een uit de reserve te bestrijden verlies de omvang van de eerdere dotatie aan die reserve niet beïnvloedt.

5.3 De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend strekkende tot verwerping van het beroep. De belanghebbende heeft gerepliceerd; de Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek. De partijen hebben hun standpunten niet schriftelijk doen toelichten en zij hebben niet doen pleiten.

6 De risicoreserve voor concernfinancieringsactiviteiten(5)

6.1 Art. 15b is in de Wet Vpb. opgenomen bij Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur, Stb. 1996, 651. Het CFA-regime is in het leven geroepen om de fiscale concurrentiekracht van Nederland ten aanzien van concernfinancieringsactiviteiten te verbeteren en op die manier uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan.(6) Bovendien moest de regeling zorgen voor behoud van werkgelegenheid,(7) dat wil zeggen: voorkoming van vertrek van de concernfinanciering van Nederlandse concerns naar het buitenland, met name Zwitserland en Ierland. Met het regime kan een effectief belastingtarief worden bereikt van rond de 7% (20% - het niet dotabele deel van de winst - van het destijds normale 35%-tarief van de vennootschapsbelasting).

6.2 De concernfinancieringsmaatschappij (CFM) kan na afgifte door de fiscus van een daartoe strekkende beschikking een reserve vormen voor risico`s die verband houden met activiteiten die strekken tot financiering van bedrijfsmiddelen en bedrijfsmatige activiteiten van tot het concern behorende lichamen, het houden van deelnemingen en het drijven van ondernemingen via vaste inrichtingen, mits die activiteiten worden verricht vanuit Nederland. Alleen winst uit financieringsactiviteiten ten behoeve van tot het concern behorende lichamen komt voor dotatie in aanmerking. Om in aanmerking te komen, moet de CFM financieringsactiviteiten verrichten ten behoeve van tot het concern behorende lichamen in ten minste vier verschillende mogendheden of in ten minste twee verschillende continenten (lid 1). De CFM mag slechts een beperkt deel van haar vermogen gebruiken voor de financieringsactiviteiten. De winst moet per mogendheid ten minste 5% bedragen of ten minste 10% per continent (lid 2). De CFM moet voorts een zekere substance vertonen.(8)

6.3 Ten laste van de winst van de CFM kan een bedrag aan de risicoreserve worden toegevoegd van ten hoogste 80% van de in dat jaar door de CFM behaalde CFA-winst en de winst behaald met de overnamekas (lid 3); het dotatiepercentage wordt verhoogd tot 100 voor positieve valutaresultaten (eerste limiet). De dotatie is voorts gemaximeerd op 80% van het belastbaar bedrag dat gehaald zou zijn door de CFM zonder de reserve (tweede limiet). De dotatie vindt extracomptabel en na afloop van het boekjaar plaats, waarbij de dotatie voorafgaat aan de onttrekkingen (terugwerkende kracht naar het begin van het jaar dus; zie de tekst van art. 15b, lid 3, Wet Vpb. en onderdeel V.4 van de Modelbeschikking).

6.4 Lid 4 schrijft voor dat, voor zover mogelijk, uit de risicoreserve een bedrag aan de winst toegevoegd wordt ter grootte van de in dat jaar door de CFM geleden verliezen uit financieringsactiviteiten (waaronder verliezen ter zake van het houden van deelnemingen en vi-verliezen), voorzover die in Nederland ten laste van de winst komen. Ook deelnemings- en vi-verliezen van andere concernmaatschappijen moeten belast aan de reserve worden onttrokken. De verliezen blijven aldus aftrekbaar van de normale winst, maar worden geneutraliseerd door een even grote belaste onttrekking aan de risicoreserve. Hoewel de CFA-winst wordt bepaald op basis van uitsluitend de concernfinancieringsactiviteiten van de CFM, worden de onttrekkingen derhalve concernwijd benaderd. Deze asymmetrie is door de wetgever onderkend en bedoeld.(9)

6.5 Een kapitaalstorting binnen het concern leidt tot een onbelaste afname van de risicoreserve (lid 5), maar het voor de verkregen deelneming opgeofferde bedrag moet worden verlaagd met het bedrag van de onbelaste onttrekking. Op deze manier wordt in feite een potentieel afwaarderingsverlies (deels) naar voren gehaald.(10)

6.6 Onttrekkingen, ongeacht of ze belast of onbelast zijn, worden in chronologische volgorde van de reserve afgeboekt. Indien de reserve op is wanneer zich een feit voordoet dat anders tot een onttrekking zou leiden, vindt geen onttrekking plaats (de reserve wordt niet negatief) en het betrokken bedrag wordt evenmin doorgeschoven naar volgende belastingjaren. Een uitzondering geldt voor liquidatieverliezen waarvan het realisatiemoment zodanig is gemanipuleerd dat het zich pas voordoet nadat de reserve leeg is geraakt: zulke liquidatieverliezen worden in de volgende vijf jaren verrekend met toevoegingen aan de reserve.(11)

6.7 In maart 1997 heeft de Commissie van de EG Nederland om informatie over het CFA-regime gevraagd in het kader van een informeel onderzoek naar staatssteun in de zin van (thans) art. 87 EG-verdrag.(12) Op 11 juli 2001 maakte de Commissie bekend dat het CFA-regime zou worden onderworpen aan een formeel staatssteunonderzoek. Bij beschikking van 17 februari 2003, C (2003)568, PbEG L 180/52, heeft de Commissie art. 15b Wet Vpb. onverenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt. Nederland werd de afschaffing van de regeling aangezegd, maar de 65 ondernemingen(13) die op 11 juli 2001 van de regeling gebruik maakten, konden daarmee doorgaan tot uiterlijk 31 december 2010 (uitsterfregeling).(14) Inmiddels is het wetsvoorstel dat voorziet in de afschaffing van het CFA-regime conform de in de beschikking gestelde voorwaarden door de Eerste Kamer aangenomen.(15) Op aandringen van de Tweede Kamer(16) overweegt de regering het wegvallen van het CFA-regime te ondervangen door invoering van een optionele groepsrentebox, waarin het saldo van ontvangen en betaalde intragroepsrente zal worden belast naar een laag proportioneel tarief.(17)

7 De dotatiegrondslag (de CFA-winst)

7.1 De dotatiegrondslag voor de risicoreserve bestaat uit de CFA-winst en de opbrengsten van de overnamekas (art. 15b, lid 3). Zoals boven bleek (onderdelen 2 en 3) is in geschil de uitleg van de zinsnede "... met uitzondering van verliezen van het lichaam voor zover ter zake van deze verliezen een toevoeging uit de reserve aan de winst op de voet van het vierde lid plaatsvindt" in art. 15b, lid 1, onderdeel b, ten 1e, Wet Vpb. De vraag is of al belanghebbendes valutaverliezen buiten haar dotatiegrondslag blijven (standpunt belanghebbende), dan wel slechts de valutaverliezen die hebben geleid tot een belaste onttrekking aan de risicoreserve (standpunt Inspecteur).

7.2 De vraag of valutaverliezen (negatief) deel uitmaken van de CFA-winst, wordt in de literatuur niet eenstemmig beantwoord. De geciteerde zinsnede "met uitzondering van ..." wordt door de meeste auteurs(18) kwantitatief opgevat, overigens kennelijk zonder dat dezen zich realiseren dat die opvatting tot vicieuze berekeningen leidt. Twee auteurs(19) onderkennen het vicieuze effect van de kwantitatieve opvatting wel en hangen de kwalitatieve opvatting aan.(20) De kwantitatieve benadering leidt ertoe dat valutaverliezen in mindering komen op de CFA-winst. Een uitzondering geldt slechts indien de verliezen belast worden onttrokken aan de reserve, zulks ter voorkoming van een dubbeltelling. Zonder deze uitzondering zou de CFM tweemaal worden gekort voor het valutaverlies; eenmaal doordat een belaste onttrekking de aftrek van het verlies neutraliseert, en eenmaal doordat het valutaverlies de CFA-winst en daarmee de dotatie aan de risicoreserve verkleint.(21) De kwalitatieve benadering leidt er toe dat valutaverliezen vermogensverliezen zijn die kwalitatief uitgesloten zijn van de grondslag omdat slechts kosten de CFA-winst verlagen voor dotatiedoeleinden.

Grammaticale interpretatie

7.3 De tekst van de uitzondering is boven (onderdeel 2) geciteerd. Met de belanghebbende meen ik dat de eliminatie uit de grondslag van "verliezen van het lichaam voor zover ter zake van deze verliezen een toevoeging uit de reserve aan de winst op de voet van het vierde lid plaatsvindt" niet geheel eenduidig is. Op grond van een a contrario redenering kan worden betoogd dat, nu verliezen expliciet uit de grondslag worden verwijderd voor zover (kwantitatief element) zij leiden tot een belaste onttrekking op grond van het vierde lid, verliezen wél tot de CFA-winst behoren voor zover zij niet leiden tot een belaste onttrekking. Deze uitleg vindt steun in de tweede volzin van het derde lid, bepalende dat het dotatiepercentage wordt verhoogd tot 100% "voor positieve voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen." Nu positieve voordelen blijkbaar tot de CFA-winst behoren, lijkt aannemelijk dat negatieve voordelen daar eveneens toe behoren. Zowel het begrip 'winst' als 'voordelen' moet immers algebraïsch worden uitgelegd. Ook vindt dit standpunt steun, zoals door het Hof overwogen (r.o. 6.3), in het gebruik van de strofe "voor zover (een onttrekking) plaatsvindt", die immers lijkt te impliceren dat feitelijk belast onttrokken moet zijn aan de reserve, wil het verlies uit de grondslag geëlimineerd worden. Indien dit anders zou zijn, had men een tekst verwacht die gewag maakte van "voor zover (een onttrekking) zou hebben plaatsgevonden indien de stand van de reserve een dergelijke onttrekking zou toelaten."

Het vierde lid bepaalt dat slechts belast wordt onttrokken "voor zoveel mogelijk," dus voorzover de stand van de risicoreserve toelaat. Laat de stand van de risicoreserve geen (belaste) onttrekking toe, dan impliceert dat nog niet dat het desbetreffende valutaverlies ten laste van de dotatiegrondslag moet worden gebracht. Immers, "op de voet van het vierde lid" bestaat nog steeds de verplichting om belast aan de reserve te onttrekken, zodat de verliezen op grond van het eerste lid uitgezonderd blijven van de CFA-winst. Verliezen, of er nu belast wordt onttrokken of niet, maken door de verwijzing in lid 1 naar lid 4 kwalitatief geen onderdeel uit van de CFA-winst, aldus deze zienswijze, nu lid 4 in beginsel alle valutaverliezen uit belaste afnamen van de reserve bestrijdt. Het woord "plaatsvindt" in het eerste lid wordt in deze zienswijze als een in wetteksten niet ongebruikelijke imperatief gelezen ("behoort plaats te vinden") en niet als een weergave van een feitelijke gebeurtenis.

7.5 Ik meen met het Hof dat grammaticale interpretatie de fiscus de beste papieren geeft, maar het oordeel van het Hof (r.o. 6.3) dat een taalkundige uitleg van de wettekst geen (enkele) steun biedt aan een kwalitatieve benadering, onderschrijf ik niet.(23) Nu een grammaticale interpretatie - die normaliter op grond van de rechtszekerheid de doorslag geeft(24) - niet de wenselijke duidelijkheid biedt, moeten wij mede omzien naar andere interpretatiemethoden, met name de wetshistorische en de teleologische.

Het onderscheid tussen kosten en verliezen

Hieruit zou men afleiden dat Van Suilen meent dat verliezen buiten de dotatiegrondslag (de CFA-winst) blijven, ongeacht of ze al dan niet bestreden worden uit een (belaste) onttrekking aan de reserve. Slechts de aan de financieringsactiviteiten toe te rekenen kosten verlagen de CFA-winst. Verliezen moeten belast worden onttrokken. Hieronder (7.9) zal echter blijken dat Van Suilen - kennelijk - niet tot de kwalitativisten, maar tot de kwantitativisten behoort zodra de reserve op nihil staat. Ik merk daarbij op dat het verschil van inzicht ook pas een rol speelt (fiscale gevolgen heeft) indien de reserve te klein is om de valutaverliezen te dekken. Is de reserve groot genoeg, dan leidt de bepaling van lid 1 er toe dat het volledige valutaverlies buiten de dotatiegrondslag blijft omdat dat verlies op de voet van lid 4 volledig uit de reserve gedekt wordt. Pas als de reserve te klein is geworden om een belopen valutaverlies te dekken, rijst de vraag wat er met het niet-gedekte verliesrestant moet gebeuren: of het de dotatiegrondslag vermindert of niet.

7.11 Het systematische onderscheid tussen kosten en verliezen helpt ons dus weinig verder.

De parlementaire geschiedenis

7.13 De geciteerde voorbeelden van belaste onttrekkingen suggereren dat de medewetgever een onderscheid maakt tussen kosten en verliezen. De gegeven voorbeelden van belaste onttrekkingen betreffen uitsluitend waardeverminderingen van activa. Hoewel niet limitatief, kan uit zo'n opsomming worden opgemaakt, zoals door u werd gedaan in BNB 1977/162, wat de bedoeling van de wetgever is: verliezen leiden tot een onttrekking aan de reserve; kosten verkleinen de CFA-winst en daarmee de dotatiegrondslag.(33)

7.14 Het eerste citaat wijst echter niet op een dergelijk onderscheid, wijst er althans niet op dat het categorisch gemaakt wordt, maar hoogstens voor zover de verliezen uit de reserve bestreden kunnen worden. Verliezen behoren volgens de MvT immers niet tot de CFA-winst "voor zover daarvoor een bedrag aan de reserve wordt onttrokken en aan de winst wordt toegevoegd." Dit lijkt mij tamelijk stevige steun voor de opvatting dat de eliminatie van verliezen uit de dotatiegrondslag slechts geldt indien daarvoor een bedrag uit de reserve aan de winst is toegevoegd. Een kwantitatieve benadering dus: het deel van het verlies dat niet bestreden is uit een belaste onttrekking, wordt in aanmerking genomen bij het bepalen van de CFA-winst.

Deze passage steunt de opvatting dat verliezen kwalitatief (categorisch) uitgezonderd zijn van de CFA-winst.(34) Kennelijk is door de schrijver van de MvT niet ingezien dat de toelichtingen tegenstrijdig zijn, althans dat de kwantitatieve benadering bij lid 1 niet doorgezet is bij lid 4. Wellicht schreef een andere ambtenaar aan de toelichting bij lid 4 dan de ambtenaar die de toelichting bij lid 1 schreef. Ook mogelijk is dat de schrijver van de toelichting op lid 4 er vanuit ging dat zijn tekst ging over verliezen die daadwerkelijk tot belaste onttrekkingen leidden (dat de reserve voldoende ruimte bood) en dat slechts toelichting behoefde waarom de verliestelling ontdubbeld moest worden. Het Hof meent dat aan de toelichting op het eerste lid meer waarde moet worden toegekend dan aan de toelichting op het vierde lid. Het ligt inderdaad voor de hand die toelichting te kiezen die specifiek ziet op de litigieuze bepaling (lid 1).

7.16 Eenzelfde antwoord kan gegeven worden op belanghebbendes beroep op de drie volzinnen die volgen op de in 7.15 geciteerde passage van de MvT op lid 4 (de laatste drie volzinnen van het laatste citaat in 7.12 hierboven). Die volzinnen geven de ratio van de uitzondering van verliezen weer, namelijk het voorkomen van dubbeltellingen (samenloop tussen belaste onttrekking en vermindering van de dotatiegrondslag ter zake van hetzelfde verlies). Aldus wordt ook een verschillende behandeling voorkomen van verliezen geleden door de CFM zelf en verliezen geleden door andere concernvennootschappen. Laatstgenoemde verliezen moeten immers van de reserve afgeboekt worden en kunnen nimmer ten laste van de door de dotatiegrondslag komen omdat zij een andere rechtspersoon dan de CFM betreffen. Opnieuw kan de belanghebbende worden toegegeven dat de laatste van die drie volzinnen ("Immers in het laatste geval (verlies wordt geleden door een andere concernvennootschap; PJW) komt het verlies evenmin ten laste van de concernfinancieringwinst.") erop lijkt te duiden dat verliezen nimmer ten laste van de dotatiegrondslag komen, maar ook hier is deze woordkeus verklaarbaar indien ervan wordt uitgegaan dat de opsteller zich (slechts) de situatie voorstelde waarin de risicoreserve groot genoeg is om het verlies geheel te absorberen. Deze passage sluit geenszins uit dat de eliminatie van verliezen bedoeld in lid 1 slechts beoogt het verschil in behandeling te neutraliseren voor gevallen waarin het verlies heeft geleid tot een belaste onttrekking en niet ook voor andere gevallen, met name niet nu de wetgever de asymmetrie tussen bepaling van de dotatiegrondslag (alleen de financieringswinst van de CFM) en de afboeking van de reserve (concernwijd) heeft onderkend en gewild (zie onderdeel 6.4 hierboven).

De belanghebbende kan echter geen rechtstreeks vertrouwensberoep doen op dit onderdeel van de parlementaire geschiedenis. De Staatssecretaris deed zijn uitlating kennelijk in zijn hoedanigheid van medewetgever en niet in zijn hoedanigheid van (toekomstig) uitvoerder van de wet,(38) al brengt de context van de uitlating (een antwoord op een via het parlement gestelde vraag van de beroepsorganisatie van belastingadviseurs over een uitvoeringstechnisch aspect van de dotatieberekening) hem wel erg dicht bij die laatste hoedanigheid in de buurt.

7.19 De parlementaire geschiedenis geeft beide partijen dus argumenten, waarbij met name het citaat in 7.17 het standpunt van de belanghebbende ondubbelzinnig steunt.

De CFM-beschikking

Zij betoogt dat deze bepaling strookt met de uitlating van de medewetgever/uitvoerder zoals geciteerd in 7.17.

7.22 Anders dan individueel gestelde voorwaarden fiscale eenheid, die slechts rechterlijk onderzocht konden worden in het kader van een beroep tegen de aanslag vennootschapsbelasting (de voorwaardenstelling was niet aangewezen als voor bezwaar vatbaar), is een individuele CFM-beschikking wél voor bezwaar vatbaar (art. 15b, lid 10, Wet Vpb.). In casu wordt echter niet geprocedeerd over die beschikking. Er wordt geprocedeerd over de aanslag vennootschapsbelasting 1997, in het kader van welke procedure een vraag van uitleg van de - inmiddels formeel-rechtskrachtige - CFM-beschikking rijst. Daarmee gaat het in wezen, net als in het geval van standaardvoorwaarden (beleidsregels) en in het geval van toezeggingen, om de vraag of de beschikking rechtens het vertrouwen wekt dat de (mede op die beschikking te baseren) aanslag in een bepaalde zin zal luiden (in casu: dat de dotatie volgens de kwalitatieve methode berekend wordt). Het geciteerde beschikkingsonderdeel strookt met de door de regering in het parlement gedane mededeling dat de dotatie bepaald moet worden los van de onttrekkingen. De staatssecretaris stelt in zijn verweer dat het beschikkingsonderdeel moet worden geplaatst in het licht van de terugwerking van de dotatie naar het begin van het boekjaar, en bedoeld is om buiten twijfel te stellen dat de dotatie met terugwerkende kracht aan het begin van het jaar plaatsvindt en niet naar gelang de financieringswinsten opkomen.(41) Het gaat er echter niet zozeer om wat de beschikker bedoelde, als wel hoe zijn beschikking objectief beschouwd begrepen moet worden. De tweede en derde volzin van het citaat zeggen inderdaad hetgeen de Staatssecretaris stelt. De eerste volzin daarentegen kan heel wel begrepen worden als uitwerking van het in 7.17 geciteerde antwoord aan het parlement en aan de praktijk.

7.23 Anders dan het Hof (r.o. 6.8), meen ik dat irrelevant is of belanghebbendes opvatting de eliminatie van verliezen in lid 1 zinledig maakt (wat daar van zij), nu zowel de regering als zeker ook de beleidsuitvoerder (de modelbeschikkingsteller) heel wel kan hebben gemeend dat de vicieuze berekeningen waartoe het thans door de Inspecteur ingenomen standpunt voert, voor de uitvoerbaarheid van de regeling onwenselijk zijn. Zoals hieronder (7.25 e.v.) zal blijken, ziet het er echter naar uit dat de (mede)wetgever noch de (toekomstige) uitvoerder ten tijde van de totstandkoming van de wet en van de Modelbeschikking onderkenden dat een kwantitatieve benadering tot onwenselijke vicieuze berekeningen zou leiden, en zelfs niet dat er twee benaderingen mogelijk waren.

7.24 Het is op het randje, maar ik meen dat objectief beschouwd de tekst van de beschikking, óók in het licht van de in 7.17 geciteerde uitlating van de medewetgever, onvoldoende aanknopingspunt biedt voor gerechtvaardigd vertrouwen op de kwalitatieve methode, zulks met name omdat niet blijkt dat de wetgever c.q. de beleidsmaker zich bewust was van de vicieuze gevolgen van de kwantitatieve methode: als de wetgever of de beschikkinggever zich kennelijk niet bewust is van een bepaald gevolg, kan hem bezwaarlijk de wens toegedicht worden dat gevolg te voorkomen of weg te nemen.

Iteratieve berekeningen

7.25 In de kwalitatieve benadering hoeft slechts één berekening gemaakt te worden. De CFA-winst wordt bepaald zonder rekening te houden met belaste onttrekkingen, dus zonder rekening te houden met valutaverliezen en behoeft dan ook niet te worden herrekend (zie 1.8 hierboven). Bij de kwantitatieve benadering van de Inspecteur moet de CFA-winst, afhankelijk van de volgorde en de omvang van de belaste onttrekkingen, een aantal - wellicht zeer vele - malen worden herrekend (zie 1.7 hierboven). Omdat in het wettelijke systeem van de risicoreserve de dotatie aan het einde van het jaar berekend wordt maar met terugwerkende kracht aan het begin van het jaar plaatsvindt, waardoor in het jaar onttrekkingen kunnen plaatsvinden die die eindberekening beïnvloeden indien de kwantitatieve opvatting wordt gevolgd, leidt die opvatting ertoe dat de berekening van de - per einde van het jaar te bepalen - dotatiegrondslag wordt beïnvloed door de in de loop van het jaar plaatsvindende belaste onttrekkingen, de ruimte waarvoor echter weer beïnvloed wordt door de omvang van de dotatie, die weer afhangt van de belaste onttrekkingen, de ruimte waarvoor weer afhangt van (enz.).(42) In het thans te berechten geval hoefde de dotatiegrondslag slechts drie keer te worden (her)berekend. De verhoging van de reserve als gevolg van de derde berekening van de CFA-winst werd in casu geheel onbelast onttrokken. Indien de chronologische inaanmerkingneming van onttrekkingen echter zou hebben geleid tot een belaste onttrekking, dan had de CFA-winst opnieuw herrekend hebben moeten worden.

7.26 Ik geef een voorbeeld: de CFA-winst bedraagt na aftrek van valutaverliezen 1.000.000. Daarvan kan - bij afwezigheid van positieve valutaresultaten - 80% of 800.000 gedoteerd worden. Men stelle zich voor dat gedurende het jaar voortdurend onttrekkingen plaatsvinden van steeds 10.000, waarvan de helft belast en de helft onbelast, steeds om de beurt belast en onbelast. Alsdan wordt 400.000 belast en 400.000 onbelast onttrokken. De belaste onttrekkingen moeten volgens de kwantitativisten worden geëlimineerd uit de CFA-winst, zodat deze alsnog berekend moet worden op 1.200.000. 80% daarvan is echter niet 800.000, maar 960.000, zodat 160.000 méér onttrokken blijkt te kunnen worden, waarvan 80.000 belast en 80.000 onbelast. De belaste onttrekkingen moeten opnieuw geëlimineerd worden, dus bij nader inzien bedraagt de dotatiegrondslag niet 1.200.000, maar 1.280.000. 80% daarvan is 1.024.000, zodat opnieuw een extra bedrag kan worden onttrokken (64.000), waarvan de helft belast en de helft onbelast. De dotatiegrondslag moet dus opnieuw gecorrigeerd worden, dit keer met 32.000. En zo voort, en zo verder. In de werkelijkheid zal het een stuk onoverzichtelijker toegaan dan in dit mooi afgeronde voorbeeld.

7.27 Anders dan het Hof, meen ik dat een vicieuze berekening die pas doorbroken wordt door toeval (door een chronologisch opportuun vallende onbelaste onttrekking die de laatste herrekening van de dotatie kan absorberen) wel degelijk gecompliceerder en uitvoeringspraktijkbelastender is dan een enkelvoudige berekening. De weliswaar vermoedelijk eindige, maar mogelijk zéér lang aanslepende vicieuze berekeningen die de kwantitatieve benadering van art. 15b, lid 1, Wet Vpb. meebrengt, is niet zichtbaar door de wetgever onderkend, en evenmin in de kwantitativistische literatuur.(43) Er zijn geen aanwijzingen dat de medewetgever met het in 7.17 geciteerde antwoord aan de NOB met vooruitziende blik deze uitvoeringsproblemen wilde wegnemen en dat de beleidsuitvoerder met dat oogmerk het in 7.20 geciteerde onderdeel in zijn CFM-beschikkingen opnam. Eerder lijkt het erop dat het staartbijtkarakter van de vereiste berekeningen het gevolg is van complexe en op dit punt wellicht niet goed doordachte regelgeving die zo snel mogelijk effect moest hebben teneinde CFM's in/naar Nederland te houden/krijgen.

7.28 De omstandigheid dat de wetgever het de uitvoerder en de belastingplichtige lastiger heeft gemaakt dan hij dacht, is geen reden om de wetgever een bepaalde bedoeling, zoals de kwalitatieve, toe te dichten voor het geval hij wél zou hebben onderkend welke problemen zich zouden kunnen voordoen. Wij mogen er helaas niet van uitgaan dat de wetgever in geval van twijfel steeds de meest praktische oplossing voor ogen stond of zou hebben gestaan, met name niet als dat de belastingopbrengst zou kunnen doen slinken. Dat neemt niet weg dat ik de noodzaak van rekenkundige manoeuvres zoals geïllustreerd in onderdeel 7.26 zéér onwenselijk acht voor de uitvoering van de belastingwetgeving.

De behandeling van liquidatieverliezen

7.29 Beide partijen menen dat een liquidatieverlies, anders dan het Hof oordeelde (r.o. 6.7), wel degelijk uit een financieringsactiviteit voortvloeit en dus wel degelijk tot de CFA-winst kan behoren. Ik meen dat dit eendrachtige standpunt geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het vereffeningsmoment wordt gemanipuleerd om belaste onttrekking te voorkomen, moet het liquidatieverlies in de vijf volgende jaren alsnog belast worden onttrokken. De belanghebbende betoogt dat hieruit blijkt dat de wetgever een kwalitatieve benadering voor ogen stond. Het liquidatieverlies wordt immers niet in mindering gebracht op de CFA-winst, maar in plaats daarvan in de komende vijf jaren belast onttrekken aan de reserve.(45) Ik meen in de eerste plaats dat een antimisbruikbepaling naar haar aard een uitzonderingsbepaling is, de effecten waarvan vaak juist haaks staan op de algemene bedoeling van de regeling waarvan zij misbruik moet voorkomen. Bovendien blijkt uit de geciteerde voorwaarde niet dat het liquidatieverlies niet in mindering komt op de CFA-winst, doch slechts dat in een later jaar alsnog belast moet worden onttrokken. Dat een verlies in latere jaren moet worden onttrokken, laat onverlet dat het verlies in het jaar waarin het wordt geleden in mindering wordt gebracht op de CFA-winst. De voorwaarde is, zoals Verjans(46) stelt, in een kwantitatieve benadering ook niet zinledig. De verlaging van de dotatiegrondslag door de aftrek van het liquidatieverlies hoeft immers niet dezelfde invloed op de hoogte van risicoreserve te hebben als een belaste onttrekking. Indien het verlies in mindering komt op de CFA-winst, kan dit, bij afwezigheid van positieve valutaresultaten, tot gevolg hebben dat slechts 80% van het verlies minder wordt gedoteerd aan de risicoreserve, terwijl een belaste onttrekking steeds tot gevolg heeft dat de risicoreserve met 100% afneemt.

7.31 Ik meen dat de belanghebbende aan de specifieke antimisbruikbehandeling van temporeel gemanipuleerde liquidatieverliezen geen significante steun kan ontlenen voor haar kwalitatieve benadering.

De algemene dogmatiek van fiscaal reserveren

7.32 Ook hieraan kan de belanghebbende mijns inziens geen steun ontlenen voor een kwantitatieve benadering. Uit het bovenstaande blijkt dat het systeem van de risicoreserve atypisch is (zoals de terugwerking vanaf einde boekjaar naar begin boekjaar) en juist daardoor vicieuze berekeningsproblemen kan oproepen die bij "normale" fiscale reserves zich niet voor kunnen doen. De reserve heeft, zoals boven bleek, weinig met het algemene kader van goedkoopmansgebruik uit te staan.(47) De onafhankelijkheid van de dotatie van werkelijk gelopen risico's is bijvoorbeeld al atypisch. De risicoreserve is uitputtend (doch niet steeds even helder) in art. 15b van de Wet Vpb. geregeld. Zij heeft dus haar eigen regime.(48)

8 Conclusie

8.1 Er moet een knoop doorgehakt worden. Zoals boven bleek, acht ik de grammaticale argumenten voor het standpunt van de fiscus sterker dan die voor het standpunt van de belanghebbende, maar heeft de medewetgever zich op één plaats in de parlementaire geschiedenis ondubbelzinnig in de door de belanghebbende verdedigde zin uitgelaten. Ik acht voorts de vicieuze berekeningen die vast zitten aan het standpunt van de fiscus hoogst ongewenst. De wetgever heeft die echter kennelijk niet onderkend en zij blijven beperkt tot een groep van 65 grote ondernemingen die allen goed kunnen rekenen en tot nog vijf komende belastingjaren.

8.2 De bedoeling van de CFA-regeling is (was) het in Nederland houden resp. (terug) naar Nederland halen van de interne financieringsbezigheden van (Nederlandse) internationale concerns door middel van een belastingregime voor concernfinancieringswinsten dat kon concurreren met de Belgische coördinatiecentra. Vanuit die ratio bezien, is belanghebbendes benadering de meest rationele, want die leidt tot de hoogste dotatie en dus het meest concurrerende regime. Deze ratio is echter te algemeen om ons in dit zeer technische geschil verder te helpen.

8.3 De opvatting dat de steller van (de toelichting op) lid 4 vóóronderstelde dat de reserve groot genoeg zou zijn om de in lid 1 bedoelde verliezen af te boeken, lijkt mij de meest plausibele. Alsdan klopt de wettekst, al kan de wetgever niet van helderheid beschuldigd worden. De uitleg die de belanghebbende aan de wettekst geeft, vergt mijns inziens meer kunst- en vliegwerk dan de uitleg van de fiscus.

8.4 Ik geef u in overweging het beroep ongegrond te verklaren

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G