Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-04-2007, BA4871, BK-06/00109

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst P, betreffende na te noemen verzoek tot toekenning van schadever-goeding als bedoeld in artikel 8:73 van de Algemene wet be-stuursrecht (hierna: de Awb).

1. Loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft op 24 juli 2000 bij het Gerechtshof te Amsterdam beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur van 21 juni 2000 betreffende de aan belanghebben-de opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 1994 tot en met 1996 met ver-hoging. In die procedure heeft belanghebbende een verzoek ge-daan tot vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten voor rechtsbijstand, toe te kennen in de vorm van een schade-vergoeding als bedoeld in artikel 8:73 van de Awb.

1.2. Voornoemd Hof heeft bij uitspraak van 23 mei 2003 het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur ver-nietigd, de in de navorderingsaanslagen begrepen verhogingen verminderd en bepaald dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de omvang van de aan belanghebbende te vergoeden schade voor rechtsbijstand in de bezwaarfase. Vervolgens heeft dat Hof bij nadere uitspraak van 17 december 2004 het verzoek afgewezen.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 31 oktober 2006, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Tevens zijn ter zitting, met instemming van partijen, de zaken met kenmerk-nummer BK-06/00110 en BK-06/00114 tot en met BK-06/00116 behan-deld. Hetgeen is aangevoerd en overgelegd in deze zaken geldt, voor zover van belang, tevens als aangevoerd en overgelegd in de andere zaken. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.

2. Vaststaande feiten

In het geding na verwijzing dient te worden uitgegaan van de door het Gerechtshof te Amsterdam onder 2.1 tot en met 2.9 van zijn nadere uitspraak vastgestelde, in cassatie niet bestreden, feiten. Voorts is in het onderhavige geding, als niet meer in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, nog het volgende komen vast te staan:

2.1. Belanghebbende, A, B en C waren, in de jaren waarop de onderhavige aan hen opgelegde (navorderings)aanslagen betrek-king hebben, via de besloten vennootschappen met beperkte aan-sprakelijkheid waarvan zij enig aandeelhouder zijn, onderschei-denlijk belanghebbendes BV, A BV en B BV, C BV en CC BV firmant in de vennootschap onder firma D vof en/of de vennootschap onder firma E vof. Van D vof was voorts nog firmant F. Beide vennootschappen onder firma exploiteerden in de betreffende jaren de g-onderneming te R.

2.2. De winstgerechtigdheid was als volgt verdeeld:

2.3. De verhoudingen tussen het echtpaar F en de overige bij de vennootschap onder firma betrokken personen waren verstoord.

2.4. Aan belanghebbende zijn eind november 1999 navorderings-aanslagen in de inkomstenbelasting en de premie volksverzeke-ringen opgelegd over de jaren 1994 tot en met 1996 met een verhoging van 100 percent van de nagevorderde belasting waarvan tot op 50 percent kwijtschelding is verleend. Deze navorde-ringsaanslagen zijn een uitvloeisel van de aan de vennootschap-pen onder firma’s opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting, eveneens met verhoging. De correcties hebben betrekking op het niet verantwoorden van omzet. Aan het opleggen van de aanslagen is een controleonderzoek, aangevangen op 2 november 1998, voor-af gegaan. Het controlerapport is van 16 september 1999. Toen zijn ook de navorderings- en naheffingsaanslagen aangekondigd.

2.5. Verder zijn als gevolg van de uitkomsten van het controle-onderzoek correcties in de vennootschapswinst aangebracht bij de persoonlijke houdstermaatschappijen. Ter zake zijn eveneens eind november 1999 navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting met verhoging opgelegd die zijn gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar.

2.7. De kosten voor rechtsbijstand zijn door de gemachtigden aan de vennootschappen onder firma gedeclareerd.

- Aan D vof is exclusief omzetbelasting gedeclareerd door:

- Aan E vof is gedeclareerd exclusief omzetbelasting:

In totaal ƒ 144.973

2.8. Voor het gerechtshof te Amsterdam heeft belanghebbende de volgende opstelling ingediend.

Belastingplichtige Geldelijk belang Aandeel kosten in bezwaar

2.9. De gemachtigde van belanghebbende heeft, ter ondersteuning van de onder 2.8 weergegeven opgave, aan het Hof nog het vol-gende overzicht overgelegd van de aan de vennootschappen en de firmanten opgelegde aanslagen met de bijbehorende belastingbe-dragen en verhogingen:

D vof 1994-1996 OB 532.123 326.601 163.300

jaar aan-slag totaal aan-slag waarvan belasting waarvan verhoging

3. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

3.1. Na verwijzing is tussen partijen in geschil of belang-hebbende een vergoeding toekomt voor de kosten van de be-zwaarfase, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend wordt beantwoord. Zo aan belangheb-bende een vergoeding kan worden toegekend is de hoogte van die vergoeding in het geding.

3.2. Belanghebbende voert ter ondersteuning van zijn standpunt – zakelijk weergegeven – het volgende aan:

Aan belanghebbende komt een vergoeding toe. De kosten voor rechtsbijstand komen uiteindelijk voor rekening van belangheb-bende hetzij indirect via een lager winstaandeel hetzij via een directe doorberekening. De Hoge Raad heeft in het arrest niet als voorwaarde gesteld dat direct wordt doorberekend.

Primair. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft reeds geoordeeld dat de door de gemachtigde gestelde pro-rata benadering verde-digbaar is. De juistheid van deze berekeningswijze staat na cassatie vast en dient derhalve door het hof na verwijzing als uitgangspunt te gelden. Van de door belanghebbende aan het Gerechtshof te Amsterdam overgelegde facturen heeft een bedrag van ƒ 36.187,50 betrekking op de rechtsbijstand in de bezwaar-fase door H, gedeclareerd aan D vof en ƒ 83.627,50 door I, gedeclareerd aan E vof in de bezwaarfase, tezamen ƒ 119.815. Alle bezwaren zijn gezamenlijk en onlosmakelijk tezamen door partijen behandeld. Voor de hoogte van de vergoeding dient aansluiting te worden gezocht bij het gedeelte van het totaal van het geldelijk belang van elke belanghebbende in de (navor-derings)aanslagen. Voor belanghebbende luidt de berekening als volgt: het aandeel van belanghebbende in het totaal op de aan-slagen te betalen bedrag van ƒ 9.811.085, exclusief de aan de vennootschappen onder firma opgelegde naheffingsaanslagen om-zetbelasting, bedraagt ƒ 2.362.043, oftewel 24 percent, maal het totale bedrag van de kosten in bezwaar van ƒ 119.815 is ƒ 28.846.

Subsidiair. De vermindering van de verhoging in de inkomstenbe-lasting voor belanghebbende, A en B gezamenlijk bedraagt onge-veer ƒ 700.000. Dit bedrag vertegenwoordigt ongeveer 7 percent van het op de aanslagen te betalen bedrag van in totaal onge-veer ƒ 10 miljoen, exclusief de aan de vennootschappen onder firma opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting. Een vergoe-ding van 7 percent van ƒ 119.815 is ƒ 8.387, te verdelen over genoemde drie belanghebbenden, is dan juist.

3.3. De Inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat niet aannemelijk is dat de kosten van rechtsbijstand door belanghebbende in privé zullen worden gedragen. Ter zitting heeft hij subsidiair ingestemd met het subsidiaire standpunt van de gemachtigde van belanghebbende.

3.4. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop par-tijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

4. Conclusies van partijen

4.2. De Inspecteur heeft uiteindelijk primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toewijzing van het verzoek in die zin dat 7 percent van ƒ 119.815, is ƒ 8.387, verdeeld over de zaken BK-06/00109, BK-06/00110 en BK-06/00114, wordt vergoed.

5. Overwegingen omtrent het geschil

5.1. Indien de Inspecteur een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de Belas-tingdienst in beginsel een onrechtmatige daad jegens de belas-tingplichtige. Ook indien de Belastingdienst geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de Belastingdienst komt, behoudens indien zich bijzondere omstandigheden voordoen. Een bijzondere omstandig-heid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken.

5.2. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting nog-maals benadrukt dat na afloop van de procedure de gemaakte kosten van rechtsbijstand door de vennootschappen onder firma met belanghebbende en de overige firmanten die het betreft via de persoonlijke houdstermaatschappijen zullen worden verrekend. De gedingstukken geven geen aanleiding te veronderstellen, zoals de Inspecteur doet, dat hieraan geen gevolg zal worden gegeven. Bovendien geldt dat in het geval de kosten van rechts-bijstand voor rekening blijven van de vennootschappen onder firma deze omstandigheid tot gevolg heeft dat het uiteindelijke aandeel van de firmanten in de winst lager zal zijn geweest. De stelling van de Inspecteur dat in dat geval sprake is van indi-recte schade die niet voor vergoeding in aanmerking komt volgt het Hof niet. Belanghebbende wordt in dat geval evenzeer in zijn financieel belang getroffen en hij lijdt vermogensschade als is omschreven in de artikelen 6:95 en 6:96 BW. Het Hof ziet geen reden om belanghebbende geen vergoeding toe te kennen voor de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase. Niet in geschil is voorts dat het inroepen van rechtsbijstand redelijk was.

5.3. Het Hof hecht geloof aan de stelling van belanghebbende dat van de overgelegde facturen van in totaal ƒ 144.973 een bedrag van ƒ 119.815 betrekking heeft op de kosten van rechts-bijstand in de bezwaarfase. De Inspecteur heeft dit bedrag onvoldoende betwist. Het gehanteerde tarief is ook niet onrede-lijk hoog. Evengenoemd bedrag ziet op het totaal van de werk-zaamheden met betrekking tot alle aan de vennootschappen onder firma, de besloten vennootschappen, de firmanten, waaronder belanghebbende, opgelegde aanslagen, zowel primitieve aanslagen als naheffing- en navorderingsaanslagen en de daarbij toegepas-te verhogingen.

5.4. Het onrechtmatig handelen van de Inspecteur waardoor het voor belanghebbende redelijk was dat hij deze rechtsbijstand inriep, bestond echter daaruit dat in de verhoging, die aan belanghebbende tegelijkertijd met de navorderingsaanslagen werd opgelegd, een gedeelte was opgenomen dat tevens deel uitmaakte van de opgelegde verhoging aan de besloten vennootschap, waar-van belanghebbende enig aandeelhouder was. Slechts in zoverre is er een causaal verband tussen de ingeroepen rechtsbijstand en het onrechtmatig handelen van de Inspecteur.

5.6. De gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat niet speci-fiek is bijgehouden welke werkzaamheden betrekking hebben op de verhoging. Dit kan ook niet uit de gedingstukken worden opge-maakt. De Inspecteur heeft gesteld dat ter zake geen of weinig werkzaamheden door de gemachtigde zijn verricht maar heeft die stelling niet met voldoende feiten en/of omstandigheden onder-bouwd om deze aannemelijk te maken. Het Hof ziet in deze om-standigheden aanleiding te kiezen voor de volgende benadering. De aan belanghebbende opgelegde verhogingen zijn verminderd met het gedeelte van de verhoging dat betrekking heeft op de aan de persoonlijke houdstermaatschappij opgelegde verhogingen. Laatstgenoemde verhogingen (in totaal ƒ 441.676) vertegenwoor-digen ongeveer 4,5 percent van het geheel van het bedrag aan te betalen belasting en verhoging (ƒ 9.811.085). Aan belanghebben-de komt dit percentage toe van de in bezwaar gemaakte kosten voor rechtsbijstand, derhalve 4,5 percent van ƒ 119.815 is ƒ 5.391,68 (€ 2.446,64).

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb van de procedure ten behoeve van de nadere uitspraak als bedoeld in artikel 8:73 van de Awb, waarbij het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de onderhavige zaak en de zaken met de nummers BK-06/00110, BK-06/00114 tot en met BK-06/00116 aanmerkt als thans met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen vast op € 724,50 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1,5 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak), waarvan te dezen een vijfde deel, derhalve afgerond € 145 in aanmerking wordt genomen.

7. Beslissing

(Postema) (Savelbergh)

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.