Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-07-2009, BJ7494, BK-08/00264

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 7 juli 2009

op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het mana-gementteam van de Belastingdienst P, betreffende na te noemen aanslag.

Aanslag en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 32.976.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar is de aanslag door de Inspecteur bij de bestreden uit-spraak gehandhaafd.

Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Ge-rechtshof te Amsterdam. Dat Hof heeft bij uitspraak van 10 april 2006, nr. P04/03658, LJN BA1646, het beroep ongegrond verklaard. Op het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 11 juli 2008, nr. 43.252, LJN BA0613, de uitspraak van voornoemd Hof vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof 's-Gravenhage.

2.2. Partijen hebben beide gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid een schriftelij-ke reactie in te dienen naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Ge-rechtshof van 25 november 2008, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen ver-schenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

3.1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft in zijn uitspraak de volgende, in cassatie niet bestreden, feiten vastgesteld.

2.3. Op 14 januari 2000 is opgericht de besloten vennootschap D B.V. (de BV). De BV heeft met E CV (de CV) een productieovereenkomst gesloten op basis waarvan de BV in opdracht en voor rekening en risico van de CV de film C zou produceren. De CV diende op grond van deze overeenkomst ervoor zorg te dragen dat de BV zou kunnen beschikken over de voor de totstandkoming van de film benodigde financi-en, in het prospectus begroot op f 105.600.000; daarnaast waren de oprichtings- en aanloopkosten begroot op f 8.400.000 waardoor de totale fondsinvestering zou uit-komen op f 114.000.000. Van dit bedrag zou f 71.760.000 als commanditair kapitaal moeten worden aangetrokken en f 42.240.000 aan vreemd vermogen.

2.4. Teneinde commanditair vermogen bijeen te brengen is door F B.V. in mei 2000 een prospectus uitgegeven waarin aan particulieren de mogelijkheid werd geboden te participeren in de CV met een minimale inleg (participatie) van f 10.000. Het prospectus vermeldt dat de BV verwacht dat alle verplichtingen met betrekking tot de film in het jaar 2000 zullen worden aangegaan en voor ongeveer 95% in dat jaar zullen worden betaald.

2.5. Uiteindelijk hebben tot een totaal bedrag van f 37.500.000 meer dan 2.200 per-sonen, onder wie belanghebbende, ingeschreven op participaties van de CV. Het be-drag van f 37.500.000 was onvoldoende om volgens de opzet ook vreemd vermogen te kunnen aantrekken.

2.6. De BV heeft uitgaven gedaan met het oog op de productie van de film. Op 25 juli 2001 is de BV in staat van faillissement verklaard. Op 31 december 2002 is de CV beëindigd en ontbonden.

3.2. Het Hof gaat in het geding na verwijzing uit van evenvermelde feiten. Voorts is in het onderhavige geding als tussen partijen niet meer in geschil dan wel door één van hen ge-steld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken nog het volgende komen vast te staan:

3.3. Beherend vennoot van E CV (hierna: de CV) is HBV. Directeur en enig aandeel-houder van deze BV is I, de initiatiefnemer van het maken van een film over J […]. Belang-hebbende heeft een zogenoemde “short form option” overgelegd, waarin aan deze BV (als Purcharser) is toegekend:

"(…) an exclusive option to acquire all the Owner’s rights to make a motion picture (…) and on a screenplay by […] and all the Owner’s right and title and interest therein. This option is not assignable without written consent by both the Owner and the Purchaser. Furthermore, this option shall only be exercisable contemporaneously with the drawdown of the main pro-duction funding of the Picture unless otherwise agreed in writing. The Owner and the Pur-chaser shall negotiate in good faith the terms of a long form option agreement to give full and further effect to the relevant provisions of this agreement and which shall contain customary provisions relating to the budget overages or underages, warranties, accounting, insurance and credits, the exact terms of which shall be negotiated in good faith. The failure or refusal of the Owner or the Purchaser to enter into a Long Form Option Agreement shall not compromise the effect of this agreement, which is binding. This agreement shall not compromise the effect of this agreement, which is binding. This agreement shall not be modified, except by written document, signed by both the Owner and the Purchaser."

Volgens deze short form option behoorden de rechten op de film toe aan de vennootschap-pen naar Amerikaans recht K Inc. en/of L Inc.

3.4. De Inspecteur heeft in de brief van 5 juli 2001 de jaaropgave 2000 als volgt vastge-steld:

”(…) van het bedrag van ƒ 106.729.011 [wordt] een gedeelte van ƒ 43.312.309 (…) geac-cepteerd als kosten/investeringen.

In het totale bedrag zijn de volgende bedragen begrepen die wel ondernemingskosten vor-men maar geen investeringen in de film:

In de jaaropgave heeft de Inspecteur op grond van dit bedrag aan verplichtingen een investe-ringsaftrek voor het jaar 2000 berekend van ƒ 2.719 per participatie. Deze aftrek is aan be-langhebbende verleend.

3.5. Vervolgens is gebleken dat in de jaaropgave 2000 een rekenfout is gemaakt. De in-specteur had de emissiekosten van ƒ 5.783.288 ten onrechte afgetrokken van de opgevoerde investeringen van ƒ 106.729.011 en er was een telfout van ƒ 1.300 gemaakt, waardoor over ƒ 1.542,56 x 27% is ƒ 417 per participatie alsnog investeringsaftrek ontstond. Laatstge-noemde aftrek is, nadat rekening was gehouden met het tariefsverschil 60/52 x ƒ 417 is ƒ 482 (€ 219) aan belanghebbende voor het onderhavige jaar verleend.

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Na verwijzing is in geschil of belanghebbende ten laste van zijn winst van het jaar 2001 een hoger bedrag aan op het jaar 2000 betrekking hebbende investeringsaftrek kan brengen dan het bedrag van € 219 dat bij de aanslagregeling voor het jaar 2001 reeds in aanmerking is genomen, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontken-nend beantwoordt.

4.2. Belanghebbende heeft zijn primaire stelling dat recht op investeringsaftrek bestaat voor het totale in de prospectus (bijlage 41 bij het beroepschrift) genoemde bedrag aan ge-raamde productiekosten van ƒ 105.600.000 voor het Hof Amsterdam ingetrokken.

4.3. De gemachtigde van belanghebbende heeft de investeringaftrek berekend op basis van een bedrag aan verplichtingen van ƒ 75.483.540. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

4.4. De Inspecteur stelt zich thans op het standpunt dat van de in 4.3 vermelde opgave de posten

4.5. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Belanghebbende heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag tot € 31.772.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

Overwegingen omtrent het geschil

6.1. De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.3 van het verwijzingsarrest geoordeeld:

”dat enerzijds namens en ten behoeve van de commanditaire vennoten van de CV en anderzijds namens de rijksbelastingdienst is overeengekomen dat bij de belasting-heffing van de commanditaire vennoten over 2001 rekening zal worden gehouden met investeringen over de omvang waarvan bij de afgifte van de jaaropgave 2000 tussen partijen onzekerheid bestond. Daarin ligt besloten een overeenkomst om eventuele niet in die jaaropgave verdisconteerde investeringen te beschouwen als in 2001 gedaan. Van die overeenkomst kan niet worden gezegd dat zij zo zeer in strijd is met hetgeen de wet - over het geheel bezien - te dier zake bepaalt, dat de belang-hebbende op nakoming daarvan niet mocht rekenen (vgl. HR 9 december 2005, nr. 41117, BNB 2006/201). Dit brengt mee dat het Hof de beoordeling van de omvang van de investeringen waaromtrent voormelde onzekerheid bestond, niet mocht plaat-sen buiten het geschil dat aan hem was voorgelegd ter zake van de aanslag voor 2001.”

De post “Schepen”

6.3. De in 4.3 vermelde post “Schepen” is in dezelfde omvang bij het opstellen van de jaaropgave 2000 - zie daarvoor de brief van de Inspecteur van 5 juli 2001 – aan de orde ge-komen. De Inspecteur heeft deze post niet geaccepteerd als voortbrengingskosten. De In-specteur heeft daarover in die brief het volgende vermeld:

6.4. Uit deze brief kan worden afgeleid dat de post “Schepen’ ten tijde van het opstellen van de jaaropgave in omvang niet onzeker was en destijds door de Inspecteur niet als kosten of verplichtingen is aangemerkt aangezien de Inspecteur tot de conclusie was gekomen dat ter zake van deze schepen in feite geen kosten waren gemaakt dan wel verplichtingen door de CV waren aangegaan. De Inspecteur heeft de post om die reden voor de berekening van de investeringsaftrek bij de jaaropgave niet in aanmerking genomen. De in november 2001 door de Inspecteur met de commanditaire vennoten van de CV gesloten overeenkomst ziet op investeringen over de omvang waarvan bij de afgifte van de jaaropgave 2000 tussen par-tijen onzekerheid bestond. Posten die destijds door de Inspecteur niet in aanmerking zijn ge-nomen aangezien daarvoor door de CV geen kosten zijn gemaakt of verplichtingen zijn aan-gegaan en derhalve geen investeringen vormen, worden door de overeenkomst niet bestre-ken.

6.5. Het was aan de commanditaire vennoten om de conclusie van de Inspecteur dat ten aanzien van de post “Schepen” in feite geen investeringen zijn gedaan destijds te bestrijden bij het vaststellen van de aanslag over het jaar 2000. De omstandigheid dat na corresponden-tie met de vorige gemachtigde ervoor is gekozen die weg niet te volgen maar na onderling overleg de overeenkomst van november 2001 te sluiten, betekent niet dat deze overeenkomst zich mede uitstrekt tot deze post.

De posten “Publiciteit” en “Financiering”

6.6. De in 4.3 vermelde posten “Publiciteit” en “Financiering” zijn in dezelfde omvang reeds bij het opstellen van de jaaropgave 2000 door de Inspecteur in de brief van 5 juli 2001 aan de orde gekomen. Het betreft posten die weliswaar door hem zijn geaccepteerd als on-dernemingskosten van de CV doch door hem niet zijn aangemerkt als investeringen in een film en om die reden niet bij het bepalen van de basis ter berekening van de investeringsaf-trek in aanmerking zijn genomen. De posten vormen derhalve geen verplichtingen waarvan de omvang onzeker was ten tijde van het opstellen van de jaaropgave 2000. Reeds om die reden vallen zij niet onder de afspraak van november 2001 tussen de Inspecteur en de com-mandieten van de CV dat alsnog over het belastingjaar 2001 rekening zal worden gehouden met investeringen over de omvang waarvan bij de afgifte van de jaaropgave 2000 tussen par-tijen onzekerheid bestond. Voorts geldt hetgeen hiervoor onder 6.5 is overwogen, namelijk dat het aan de commanditaire vennoten dan wel de gemachtigde was om ten tijde van het vaststellen van de jaaropgave en het vaststellen van de aanslag inkomstenbelasting 2000 de conclusie van de Inspecteur dat geen sprake is van investeringen, te bestrijden. Dit is even-wel ook ten aanzien van de posten “Publiciteit” en “Financiering” niet geschied.

De “Verplichtingen volgens ordner 2000”

6.7. Het Hof volgt hierna de nummering en de omschrijving van de posten die door be-langhebbende in bijlage 1 bij zijn conclusie van repliek en nader in bijlage 1 van zijn nadere stukken van 23 februari 2006 is vermeld en die de Inspecteur in zijn conclusie van dupliek heeft aangehouden. De Inspecteur heeft van de 145 posten die zijn opgesomd in de bijlage bij de conclusie van dupliek, welke posten overeenkomen met de door belanghebbende tot en met 145 genummerde posten volgens bijlage 1 tot een bedrag van ƒ 4.494.964 aan ver-plichtingen aanvaard.

6.9. De Inspecteur heeft van de door hem als categorie G omschreven posten 71, 79, 121 en 125 geen bewijsstukken aangetroffen. Voor het Hof heeft belanghebbende die evenmin overgelegd en niet is gesteld dat deze in de procedure in een eerder stadium zijn overgelegd. Nu ook niet blijkt van betalingen door of namens de CV ter zake zal het Hof evengenoemde posten niet aanmerken als verplichtingen die onder de in 6.1 genoemde overeenkomst val-len. Het gaat om een totaalbedrag van (ƒ 6.285, ƒ 3.223, ƒ 396.866 en ƒ 17.204, is) ƒ 423.578.

6.10. Tussen partijen is niet in geschil dat als de verplichtingen pas in 2001 zouden blij-ken te zijn aangegaan geen recht op investeringsaftrek bestaat.

6.12. Ter zake van post 40 “S” acht het Hof onvoldoende bewijs aanwezig om daaruit af te leiden dat belanghebbende tot het gestelde bedrag verplichtingen in december 2000 is aangegaan. Er is geen getekende overeenkomst aanwezig en niet gesteld of gebleken is dat aan deze persoon vooruitbetalingen in 2000 of 2001 zijn verricht waaruit kan worden opge-maakt dat belanghebbende verplichtingen ten aanzien van hem is aangegaan.

6.13. Ten aanzien van de post 41 “T” heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat het aanbod dat de BV volgens de aanvullende opmerkingen bij bijlage 1 heeft gedaan ultimo december 2000 is geaccepteerd door de acteur en dat de overeenkomst in dat jaar tot stand is gekomen en alsnog als verplichting dient te worden aangemerkt. Ten aanzien van post 45 “U” geldt dat in de overeenkomst als datum van totstandkoming 25 januari derhalve eind ja-nuari 2001 is vermeld en dat onvoldoende bewijs voorhanden is dat het contract ultimo 2000 tot stand is gekomen. Hetzelfde geldt met betrekking tot post 42 “V” en post 44 “W”, waar-van de contracten zijn gedateerd 19 januari 2001 en 13 januari 2001. Ook daar is onvol-doende bewijs aanwezig dat verplichtingen voor 1 januari 2001 zijn aangegaan. Met betrek-king tot post 43 “AC” leidt het Hof uit de toelichting in de bijlage af dat op 11 januari 2001 het aanbod van de BV is geaccepteerd. Derhalve is de overeenkomst niet voor 1 januari 2001 tot stand gekomen en is op evenvermelde datum nog geen verplichting aanwezig. Niet gesteld of gebleken is dat aan deze personen vooruitbetalingen in 2000 zijn verricht waaruit kan worden opgemaakt dat belanghebbende verplichtingen ten aanzien van een van hen is aangegaan. Het Hof acht ook overigens niet aannemelijk dat reeds op 31 december 2000 verplichtingen waren aangegaan ter zake van deze posten.

6.14. Voor wat betreft de posten 50, 62, 105, 124 en 138 zijn geen gedateerde overeen-komsten in de ordner aanwezig. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat reeds op 31 december 2000 verplichtingen waren aangegaan ter zake van deze posten. Een ongedateerde opdrachtbon (post 124) is daartoe onvoldoende.

6.15. Het Hof acht zonder nadere concretisering, die niet is verstrekt, de stelling dat het voor kan komen dat er posten zijn die uit andere, eerdere contracten voortvloeien te alge-meen en te vaag om aan het hierover onder 6.11 tot en met 6.14 overwogene af te doen.

6.16. De verklaring van in de filmindustrie werkzame personen dat het zeer gebruikelijk is mondeling een aanbod te accepteren is in te algemene zin gedaan om deze verklaring als bewijs te aanvaarden dat in de in 6.11 tot en met 6.14 bedoelde gevallen de overeenkomsten mondeling tot stand zouden zijn gekomen. Hetzelfde geldt met betrekking tot hetgeen be-langhebbende aangevoerd heeft over het bestaan van precontractuele goede trouw.

6.17. De Inspecteur heeft zich bij de door hem als A gekenmerkte posten gemotiveerd op het standpunt gesteld dat de BV of de CV zelf niet heeft geïnvesteerd aangezien het contract niet met de BV of de CV tot stand is gekomen maar met L Inc. of met K Inc. (hierna: de Inc.). De Inspecteur heeft hiertoe aangevoerd dat noch de BV of de CV - kort weergegeven - de “short form”-optie heeft uitgeoefend omdat de participaties van de CV niet konden wor-den geplaatst en het maken van de film niet kon worden bekostigd. Het Hof verenigt zich met de uitleg van de Inspecteur van de “short form option”-overeenkomst en acht aanneme-lijk dat geen contractsovername tot stand is gekomen voor zover ten aanzien van de hierna te noemen posten niet blijkt dat in 2000 enige betaling is gedaan door de BV of de CV. Hieruit zou immers kunnen worden opgemaakt dat sprake is van overname van de verplichtingen uit de contracten met de Inc. door de BV of de CV.

6.18. Het Hof acht aannemelijk dat van de posten 1 tot en met 5, en 7 contracten voorhan-den zijn die zijn getekend door de wederpartij en de Inc op grond waarvan volgens het over-zicht in bijlage 11 bij de aanvullende stukken van belanghebbende door de BV of de CV be-talingen zijn gedaan. Het Hof zal tot de in bijlage 1 bij deze posten genoemde bedragen ver-plichtingen aanvaarden. Ten aanzien van post nr. 6 “[..]” is niet aannemelijk gemaakt dat door de BV of de CV betalingen zijn gedaan. Deze post wordt niet als verplichting aan-vaard. De posten 8, 9 en 10 zijn hiervoor onder 6.11 behandeld.

6.19. Post 11 “Development expenses” betreft volgens de toelichting bij bijlage 1 een overzicht van nog over te nemen kosten op grond van andere overeenkomsten. Betalingen ter zake door de BV of CV zijn niet gesteld of aannemelijk geworden. Het Hof acht onvol-doende bewijs aanwezig dat ter zake van deze post op 1 januari 2001 voldoende bepaalbare verplichtingen zijn overgenomen of tot stand gekomen.

6.20. Posten 12 tot en met 14 “Writer(s)”. Het Hof acht, mede gelet op de door belang-hebbende gegeven toelichting bij bijlage 1 die het Hof geloofwaardig voorkomt, aanneme-lijk dat van deze posten overeenkomsten tot stand zijn gekomen en dat door de BV of de CV betalingen zijn gedaan. Gelet op het in 6.17 overwogene ten aanzien van de A-posten zal het Hof uitgaan van verplichtingen terzake. Hetzelfde geldt met betrekking tot de post 16 “Pro-ducer costs-AD”. Post 15 zal hierna onder overweging 6.31 worden behandeld.

6.21. Posten 17 en 20 “Development expenses”. Betalingen ter zake door de BV of CV zijn niet gesteld of aannemelijk geworden. Het Hof acht, mede gelet op het hiervoor onder 6.15 en 6.17 overwogene, onvoldoende bewijs aanwezig dat ter zake van deze posten op 1 januari 2001 voldoende bepaalbare verplichtingen door de BV of de CV zijn overgeno-men. Posten 18 en 19 zijn hiervoor onder 6.11 behandeld.

6.22. Ten aanzien van post 21 “Co-executive producer” acht het Hof, mede gelet op het hiervoor onder 6.15 en 6.17 overwogene, onvoldoende bewijs aanwezig dat ter zake van de-ze posten op 1 januari 2001 voldoende bepaalbare verplichtingen door de BV of de CV zijn aangegaan of overgenomen.

6.23. Post 22 “Line producer cnd”. Het Hof acht, mede gelet op de door belanghebbende gegeven toelichting bij bijlage 1, die het Hof geloofwaardig voorkomt, aannemelijk dat ter-zake van deze post een overeenkomst tot stand is gekomen en dat door de BV of de CV beta-lingen zijn gedaan. Gelet op het eerder in 6.17 overwogene ten aanzien van de A-posten zal het Hof uitgaan van verplichtingen die zijn aangegaan in 2000.

6.24. Post 24 “Exec. Prod. AE”. Het Hof acht voldoende aannemelijk dat ter zake een overeenkomst met de BV voor 1 januari 2001 tot stand is gekomen. De posten 23 en 26 zijn geaccepteerd door de Inspecteur. Voor wat betreft post 25 zijn geen gegevens verstrekt op grond waarvan een hoger bedrag dan het reeds door de Inspecteur geaccepteerde bedrag van ƒ 885.000 aannemelijk is geworden.

6.25. Post 27 “AF”. Het Hof acht, mede gelet op de door belanghebbende gegeven toe-lichting bij bijlage 1 die het Hof geloofwaardig voorkomt, aannemelijk dat terzake van deze post een overeenkomst tot stand is gekomen en dat door de BV of de CV betalingen zijn ge-daan. Gelet op het eerder in 6.17 overwogene ten aanzien van de A-posten zal het Hof uit-gaan van verplichtingen terzake.

6.26. Posten 28 en 29 “[...] unit”, De contractant voor deze posten is B BV dan wel […] BV, vennootschappen waarvan I directeur/enig aandeelhouder is. De Inspecteur heeft zich in zijn verweerschrift gemotiveerd op het standpunt gesteld dat door de BV of de CV geen con-tractsovername heeft plaatsgevonden. Het Hof acht het door de Inspecteur op bladzijde 13 van het verweerschrift geuite vermoeden dat erop neer komt dat deze vennootschappen om belastingtechnische redenen beoogden deze contracten voor zich te sluiten gerechtvaardigd. Belanghebbende heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die dat vermoeden ont-zenuwen. In het dossier is onvoldoende bewijs aanwezig dat ter zake van deze posten vol-doende bepaalbare verplichtingen door de BV of de CV zijn overgenomen dan wel bedragen zijn betaald. De posten 30 en 33 zullen hierna onder overweging 6.31 worden behandeld.

6.27. Post 31 “Director”. Het Hof acht aannemelijk dat terzake van deze post een over-eenkomst tot stand is gekomen en dat door de BV of de CV betalingen zijn gedaan. Gelet op het eerder in 6.17 overwogene ten aanzien van de A-posten zal het Hof uitgaan van door de BV of CV overgenomen verplichtingen terzake. Post 32 is geaccepteerd door de Inspecteur.

6.28. Gelet op de door belanghebbende gegeven toelichting bij de bijlage 1 van de aanvul-lende stukken en de datering van de contracten acht het Hof voldoende aannemelijk dat voor 1 januari 2001 voor de BV of de CV voldoende bepaalbare verplichtingen bestonden ten aanzien van de posten 34 en 35“J – US”, post 36 “AG” en post 37 “Assistants stars”.

6.29. Post 38 ”AH”. De datum van het contract is 5 januari 2001. Uit de toelichting bij bijlage 1 leidt het Hof af dat op die datum de acteur de overeenkomst heeft geaccepteerd. Voorts is onvoldoende bewijs aanwezig dat ter zake van deze post op 1 januari 2001 reeds een verplichting bestond. Het Hof verwijst verder naar het onder 6.15 en 6.16 overwogene.

6.30. Post 39 “Editorial equipment”. Betalingen ter zake door de BV of CV zijn niet ge-steld of aannemelijk geworden. De toelichting bij bijlage 1 verschaft geen helderheid om-trent het feit welke vennootschap als contractspartij heeft te gelden. Het Hof acht, mede ge-let op het hiervoor onder 6.17 overwogene, onvoldoende bewijs aanwezig dat ter zake van deze posten op 1 januari 2001 voldoende bepaalbare verplichtingen door de BV of de CV zijn overgenomen of overeengekomen.

6.31. Met betrekking tot de posten 15, 30, 33, 46, 49 tot en met 70, 72 tot en met 78, 80 tot en met 102, 105 tot en met 120, 123, 126 tot en met 128 en 136 is sprake van zogenoem-de dealmemo’s waarin vergoedingen voor te verrichten werkzaamheden per dag of per week zijn opgenomen. Hierbij zijn volgens de omschrijving bijvoorbeeld assistant stars, een re-ceptionist, production accountant, production designer, production manager, location mana-ger, location scouts geëngageerd, al dan niet via een tussenpersoon. I heeft in zijn brief van 13 maart 2002 bevestigd dat de voortbrengingskosten die ter zake van de dealmemo’s zijn gemaakt reeds als kosten in 2000 zijn verwerkt. De bedragen die belanghebbende ter zake van deze posten opvoert in bijlage 1 betreffen bedragen die zijn berekend aan de hand van diverse malen gewijzigde en, in het geval het maken van de film was voortgezet, nog te wij-zigen schema’s, waarin dit personeel per dag kon worden ingepland. De Inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat deze bedragen schattingen betreffen en belanghebbende heeft dat onvoldoende bestreden. Naar het oordeel van het Hof is hier sprake van nog te maken voort-brengingskosten. Het engageren van het crewpersoneel door middel van het opstellen van een dealmemo doet nog geen aanspraak op investeringsaftrek ontstaan. Voortbrengingskos-ten worden slechts gemaakt als daarvoor daadwerkelijk door de BV of de CV een geldelijk offer is gebracht. Vgl. HR 16 november 1960, nr. 14.384, BNB 1961/4*. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van een van deze posten een vordering is in-gediend bij de curator. Het Hof zal gelet op het vorenoverwogene deze posten niet als inves-teringen aanvaarden. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd waaruit het Hof kan afleiden dat de Inspecteur ter zake van deze memo’s bij belanghebbende een indruk heeft gewekt of een standpunt heeft ingenomen die een beroep op het vertrouwensbeginsel zouden kunnen rechtvaardigen.

6.32. Post 122 “Director of photography”. De omstandigheid dat betalingen zijn gedaan door de BV of de CV in 2000 vormt voldoende aanwijzing dat ter zake van deze post voor de BV of de CV verplichtingen gelden die voor 1 januari 2001 zijn overeengekomen on-danks dat het contract geen datum vermeldt. Nu de Inspecteur niet heeft gesteld en ook uit het dossier niet naar voren komt dat de verplichting onvoldoende bepaalbaar is zal het Hof deze post als verplichting aanvaarden.

6.33. Posten 129 en 130 “Production cars-ml”. Het Hof zal deze posten, gelet op de toe-lichting dat de BV opdrachtbonnen heeft getekend welke toelichting het Hof aannemelijk voorkomt, alsmede de in bijlage 11 bij de aanvullende stukken door belanghebbende in het grootboek opgenomen posten ter zake van autohuur begin december 2000 als verplichtingen aanvaarden. Niet gesteld is dat sprake is van onvoldoende bepaalbare verplichtingen.

6.34. Ten aanzien van de posten 133 en 134 is onvoldoende komen vast te staan dat terza-ke reeds contracten zijn tot stand gekomen in het jaar 2000. Nu ook niet is gebleken dat voor deze posten in 2000 enige betaling is gedaan door de BV of de CV die niet is verwerkt onder de reeds in aanmerking genomen kosten acht het Hof onvoldoende omstandigheden aanwe-zig om ter zake van deze posten verplichtingen in aanmerking te nemen. De posten 131, 132 en 135 zijn door de Inspecteur geaccepteerd. Post 136 is beoordeeld in overweging 6.31.

6.35. Ter zake van post 137 hebben betalingen plaatsgevonden en is er een door de BV ondertekend contract met dagtekening 26 oktober 2000 tot het gestelde bedrag van ƒ 272.166. Het Hof acht dit voldoende om een verplichting ultimo 2000 aanwezig te achten. Post 138 is beoordeeld in overweging 6.14. Posten 139 tot en met 141 zijn geaccepteerd door de Inspecteur.

6.36. Post 142 heeft blijkens de toelichting op bijlage 1 betrekking op een niet onderte-kende fax die de verzekering van schepen betreft. De Inspecteur heeft deze post niet geac-cepteerd omdat het contract niet is getekend. Nu ook niet blijkt dat in 2000 of 2001 betalin-gen terzake zijn gedaan door de BV of de CV daaromtrent acht het Hof onvoldoende bewijs aanwezig.

6.37. Posten 143 en 144 hebben volgens de toelichting betrekking op verzekeringen en de nota’s zijn gericht aan Inc. Nu blijkens het hiervoor onder 6.17 overwogene de contracten van de Inc. nog niet waren overgenomen door de BV neemt het Hof deze posten niet als ver-plichting in aanmerking. Niet is gebleken dat de BV ter zake kosten heeft gemaakt.

6.38. Post 145 “Financing costs” heeft volgens de toelichting betrekking op diensten van een intermediair. De overeenkomst is op 20 september 2000 gedagtekend en alleen onderte-kend door de BV. De Inspecteur heeft gelet op laatstgenoemde omstandigheid ter zake geen verplichting geaccepteerd. Het Hof acht gelet daarop, de datum van de overeenkomst in sep-tember 2000 en de omstandigheid dat geen betalingen zijn gedaan door de BV of de CV, niet aannemelijk dat sprake is van een verplichting.

Verplichtingen AA post 146

6.39. Belanghebbende heeft geen contract overgelegd waaruit blijkt dat sprake is van ul-timo 2000 aangegane verplichtingen van de CV ten opzichte van een company geheten AA. Het Hof acht het door belanghebbende overgelegde bewijsmateriaal bestaande uit een brief van 27 februari 2004 onvoldoende om daaruit te kunnen afleiden dat de CV ultimo 2000 een verplichting is aangegaan tot een bedrag van GBP 1.711.614 ten opzichte van een company met deze naam. De brief van 27 februari 2004 is afkomstig van AI waarin deze mededeelt dat D BV ultimo 2000 een contract met AA is aangegaan betreffende zogenoemde “planned post production VSX shots”. Het grootste gedeelte van de werkzaamheden moet worden ge-daan na de draaiperiode en postproduction van de film. Een contract daarvan is niet overge-legd en ook is niet gesteld dat deze zich bevindt in een van de aan de Inspecteur getoonde ordners. Belanghebbende heeft geen gegevens verstrekt waaruit blijkt dat deze shots ultimo 2000 zijn overeengekomen tot dat bedrag of waren ingepland. Uit de door belanghebbende bij de nadere stukken van 23 februari 2006 overgelegde bijlage 12 blijkt dat de volgende be-dragen aan kosten zijn gemaakt maar nog niet zijn betaald: “AJ”digital films ƒ 191.252,07, ƒ 182.644, 62 en ƒ 182.568,27 op respectievelijk 19 oktober 2000, 5 november 2000 en 6 november 2000. Het Hof neemt aan dat deze kosten, die tussen partijen niet in geschil zijn, reeds zijn begrepen onder de reeds door de Inspecteur aanvaarde kosten over het jaar 2000 en niet vallen onder de overeenkomst. Het Hof zal daarnaast ter zake van deze post geen verplichtingen of kosten als investering aanvaarden.

Aanbod tot getuigenbewijs

6.40. Nu bij het Hof geen behoefte bestaat I en de curator te horen als getuigen en de ge-machtigde van belanghebbende ter zitting heeft verklaard het horen in dat geval niet nodig te achten, ziet het Hof geen aanleiding hen te horen.

6.41. Belanghebbende heeft aangeboden door middel van getuigen te bewijzen dat ten aanzien van de post 146 “AA” op 31 december 2000 sprake is van een verplichting. Of spra-ke is van een op 31 december 2000 bestaande verplichting houdt evenwel een juridische kwalificatie in die geen bewijs behoeft. Het oordeel daarover dient aan het Hof te worden gelaten. Voorts zijn geen gegevens verstrekt wie belanghebbende ter zake als getuigen zou wensen te horen. Het Hof verwerpt dit aanbod tot getuigenbewijs.

Conclusie

6.42. Al het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het Hof als verplichtingen in de ordner 2000 de volgende bedragen aanvaardt:

6.43. Samen met:

Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende pro-ceskosten als bedoeld in artikel. 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijla-ge, vast op € 1.690,50 wegens beroepsmatige rechtsbijstand (3,5 punten à € 322 x 1,5 (ge-wicht van de zaak)).

Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.W. Savelbergh, P.J.J. Vonk en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 7 juli 2009 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden ver-zocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.