Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-02-2010, BL7381, BK-09-00035 t-m BK-09-00037

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 17 februari 2010

Datum publicatie: 12 maart 2010

ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2010:BL7381

Formele relaties

Cassatie: ECLI:NL:HR:2011:BP1510, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2011:BP1510

Zaaknummer: BK-09-00035 t-m BK-09-00037

Inhoudsindicatie

Het terrein is door belanghebbende in gebruik genomen als bouwplaats en is aan de bestemming voor de openbare dienst van park of bos onttrokken. Er was geen andere bestemming voor de openbare dienst voor in de plaats gekomen. De bouwplaats kan niet worden aangemerkt als voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond als bedoeld in art. 3, lid 1, van de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006. De gemeente kan geen precariobelasting hefffen.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector belasting

Nummer BK-09/00035 t/m BK-09/00037

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 17 februari 2010

op de hoger beroepen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende] B.V., gevestigd te [Z], tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 3 december 2008, nummers AWB 07/4400 t/m 07/4402 PREGW, betreffende na te noemen aanslagen.

Aanslagen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende zijn op respectievelijk 31 juli 2006, 31 augustus 2006 en 28 februari 2007 door de Inspecteur, de heffingsambtenaar van de gemeente Rotterdam, voor de tijdvakken 3 april 2005 tot en met 31 december 2005, 1 januari 2006 tot en met 30 juni 2006 en het tijdvak 1 juli 2006 tot en met 21 oktober 2006 aanslagen in de precariobelasting opgelegd van onderscheidenlijk € 81.774, € 37.648 en € 21.607.

1.2. De Inspecteur heeft bij de uitspraken op bezwaar de aanslagen verminderd tot bedragen van € 49.569, € 33.046 onderscheidenlijk € 10.421.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraken van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 433. De Inspecteur heeft verweerschriften ingediend.

2.2. Voorafgaand aan de zitting heeft het Hof van belanghebbende op 23 december 2009 een nader geschrift ontvangen dat op 24 december 2009 in afschrift aan de Inspecteur is verzonden.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 6 januari 2010. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

Verordeningen

Verordening precariobelasting 2004

3.1. De gemeenteraad van de gemeente Rotterdam heeft bij raadsbesluit van 11 en 13 november 2003 vastgesteld de Verordening Precariobelasting en rechten 2004 met bijbehorende tarieventabel (Verordening precariobelasting 2004). Deze verordening is bekendgemaakt in het Gemeenteblad 2003, 212 op 18 december 2003 en in werking getreden op 1 januari 2004 voor het heffingsjaar 2004. Voor zover van belang voor de onderhavige beroepen luidden de bepalingen van deze Verordening en tarieventabel als volgt:

"Artikel 2 Belastbaar feit

Overeenkomstig de bepalingen in deze verordening:

1. wordt onder de naam 'precariobelasting' een belasting geheven voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond, voor de openbare dienst bestemd;

(...)

Artikel 3 Belastingplicht

1. De belasting als bedoeld in artikel 2, lid 1, wordt geheven van degene die één of meer voorwerpen heeft onder, op of boven gemeentegrond, voor de openbare dienst bestemd, dan wel degene te wiens behoeve voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond, voor de openbare dienst bestemd, worden aangetroffen.

Artikel 5 Maatstaven van heffing en tarieven

De precariobelasting en de rechten worden geheven naar de maatstaven en tarieven opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel.

Artikel 6 Berekening van de precariobelasting en de rechten

1. De precariobelasting en de rechten worden geheven naar het aantal eenheden vastgesteld aan de hand van de tarieventabel met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden.

2. Bij het hebben van voorwerpen onder gemeentegrond, voor de openbare dienst bestemd, wordt de oppervlakte bepaald door een horizontale projectie van de voorwerpen, tenzij anders is bepaald.

3. Bij het hebben van voorwerpen op of boven gemeentegrond, voor de openbare dienst bestemd, wordt de oppervlakte bepaald op die welke door de voorwerpen wordt overdekt, tenzij anders is bepaald.

4. Voor de toepassing van de tarieventabel wordt een gedeelte van een eenheid voor een volle eenheid aangemerkt.

Artikel 7 Heffingstijdvak

Het heffingstijdvak is het kalenderjaar, kalenderkwartaal of de kalendermaand, tenzij bij één van deze tijdvakken blijkt dat een korter tijdvak van toepassing is, met dien verstande dat ook heffing voor elk belastbaar feit afzonderlijk kan plaatsvinden.

Artikel 8 Wijze van heffing

1. De precariobelasting en de rechten worden geheven bij wege van aanslag.

(...)

Tarieventabel behorende bij de Verordening precariobelasting en rechten 2004

(...)

10 Bouwmaterialen en dergelijke

10.01

Voor de door bouwmaterialen, grond, keten, loodsen, bouwwerktuigen (waaronder begrepen rails en kraanbanen) en stellingen ingenomen of door schuttingen of omheiningen afgesloten oppervlakte

per m² per week

1,57

10.02

Voor stutten, schoren en palen

per stuk per week

1,57

10.04

Als nummer 10.01, voor zover het betreft de bouw van woningen in een uitbreidingsplan

per m² per maand

0,96

10.05

Als nummer 10.01, voor zover de ingenomen of afgesloten oppervlakte niet verharde grond is

per m² per maand

0,96

Verordening precario- en reclamebelasting 2005

3.2. De gemeenteraad van de gemeente Rotterdam heeft bij raadsbesluit van 9 en 11 november 2004, nr. 2004-1196 vastgesteld de Verordening op de heffing en invordering van precario- en de reclamebelasting 2005 (Verordening precario- en reclamebelasting 2005). Deze verordening is bekendgemaakt in het Gemeenteblad 2004, 198 op 17 december 2004 en in werking getreden op 1 januari 2005 voor het heffingsjaar 2005. De voor het onderhavige geding van belang zijnde bepalingen luiden als volgt:

" Artikel 2 Belastbare feiten

1 . Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, wordt 'precariobelasting' geheven.

2. (...)

Artikel 3 Belastingplicht

1. Belastingplichtig voor de precariobelasting is het lichaam dat of de ondernemer die een of meer voorwerpen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

2. (...)

3. (...)

Artikel 4 Maatstaf van heffing en meetvoorschriften

1. De belastingen worden geheven naar de oppervlakte in vierkante meters van de voorwerpen en de openbare aankondigingen. Een gedeelte van een vierkante meter wordt daarbij als een gehele vierkante meter geteld.

2. In afwijking van het eerste lid wordt de precariobelasting ter zake van kabels, buizen en andere leidingen geheven naar de lengte daarvan in strekkende meters. Een gedeelte van een meter wordt daarbij als een gehele meter geteld.

3. De oppervlakte van een voorwerp wordt bepaald op het product van de grootste lengte en de grootste breedte van de voor openbare dienst bestemde gemeentegrond waarop, waaronder of waarboven het voorwerp zich bevindt.

4 . In afwijking van het derde lid is de oppervlakte van een terras en bouwplaats gelijk aan de oppervlakte die is genoemd in de terrasvergunning respectievelijk bouwplaatsvergunning. Indien geen terrasvergunning respectievelijk bouwplaatsvergunning is verleend dan wel de terrasvergunning respectievelijk bouwplaatsvergunning geen oppervlakte vermeldt of een oppervlakte vermeldt die kleiner is dan het product van de grootste lengte en de grootste breedte van de voor openbare dienst bestemde gemeentegrond waarop of waarboven het terras zich bevindt, is de oppervlakte van het terras respectievelijk bouwplaats gelijk aan dit product.

5. (...)

Artikel 5 Tarieven

1. De belastingen worden berekend naar de in dit artikel vermelde tarieven met inachtneming van de in dit artikel opgenomen voorschriften.

2. Voor de toepassing van dit artikel worden de op de voet van artikel 4, derde of vijfde lid, bepaalde oppervlakten van voorwerpen (...), die bij een vestiging behoren, bij elkaar opgeteld.

3. Voorwerpen (....) behoren in elk geval tot een vestiging indien zij daarmee fysiek zijn verbonden of daarmee tezamen worden gebruikt.

4. Het tarief van de precariobelasting is

a. voor voorwerpen die bij een vestiging behoren:

1e. indien de oppervlakte niet meer is dan een vierkante meter: nihil;

2e. indien de oppervlakte meer is dan een vierkante meter: € 175,- per oppervlakte van de eerste 50 vierkante meter met dien verstande dat een gedeelte van een oppervlakte van 50 vierkante meter als een oppervlakte van 50 vierkante meter in aanmerking wordt genomen;

b. indien de oppervlakte van voorwerpen die bij een vestiging horen, meer is dan 50 vierkante meter: € 175,- plus € 23,- voor elke vierkante meter die de oppervlakte van de eerste 50 vierkante meter te boven gaat, met dien verstande dat een gedeelte van een oppervlakte van een vierkante meter die de oppervlakte van de eerste 50 vierkante meter te boven gaat als een oppervlakte van een vierkante meter in aanmerking wordt genomen;

c. voor voorwerpen die niet bij een vestiging behoren: € 23,- per vierkante meter oppervlakte met dien verstande dat een gedeelte van een oppervlakte van een vierkante meter als een oppervlakte van een vierkante meter in aanmerking wordt genomen.

5. (...)

6. In afwijking van het vierde lid is het tarief van de precariobelasting voor voorwerpen die tezamen een

bouwplaats vormen € 1,- per vierkante meter per week, met dien verstande dat een gedeelte van een oppervlakte van een vierkante meter als een oppervlakte van een vierkante meter in aanmerking wordt genomen en dat een gedeelte van een week als een week in aanmerking wordt genomen.

(...)

8. De in het vierde, vijfde en zesde lid genoemde basistarieven worden verhoogd met een toeslag van 100% indien de voorwerpen zich bevinden in één van de door het college van burgemeester en wethouders bij openbaar te maken besluit aangewezen gebieden.

9. In afwijking van het vierde en negende lid is het tarief van de precariobelasting

a. voor kabels: € 0,45 per strekkende meter;

b. voor gasbuizen met een werkdruk van niet meer dan 10 bar, waterleidingen en stadsverwarmingsbuizen: € 0,45 per strekkende meter;

c. voor buizen en leidingen, andere dan die bedoeld sub b: € 5,34 per strekkende meter;

d. voor leidingviaducten: € 9,98 per oppervlakte van een vierkante meter.

Artikel 6 Heffingstijdvak

Het heffingstijdvak is het kalenderjaar.

Artikel 7 Ontstaan belastingschuld

1. De belastingschuld ontstaat bij het begin van het heffingstijdvak.

2. Indien de belastingplicht na het begin van het heffingstijdvak aanvangt, ontstaat de belastingschuld bij de aanvang van de belastingplicht.

Artikel 8 Heffing naar tijdsgelang

1. Indien de belastingplicht na het begin van het heffingstijdvak aanvangt, beloopt de belasting zoveel twaalfde gedeelten van het over een volledig heffingstijdvak verschuldigde bedrag als er na het begin van de maand waarin de belastingplicht aanvangt maanden in het heffingstijdvak overblijven.

2. Indien de belastingplicht in de loop van het heffingstijdvak eindigt, wordt op verzoek van de belastingplichtige naar tijdsgelang ontheffing van de belasting verleend. De ontheffing wordt berekend op zoveel twaalfde gedeelten van de over een volledig heffingstijdvak berekende belasting als er na de aanvang van de maand, volgende op die waarin de belastingplicht eindigt, maanden in het heffingstijdvak overblijven. Het voorgaande is niet van toepassing ter zake van terrassen.

3. In afwijking van het tweede lid wordt geen ontheffing verleend, indien het bedrag van ontheffing minder is dan € 50,-.

Artikel 9 Vrijstellingen

1. De belastingen worden niet geheven ter zake van

a. verkeersborden en andere voorwerpen (...), die uitsluitend ten behoeve van het verkeer zijn aangebracht;

b. voorwerpen (...) die uitsluitend het openbaar belang dienen.

c. voorwerpen (...) die tijdelijk en zonder commercieel oogmerk aanwezig zijn in het kader van en voor de duur van

1e activiteiten van culturele, sociale of soortgelijke aard;

2e. braderieën;

d. voorwerpen (...) die met uitdrukkelijke toestemming van de gemeente aanwezig zijn voor de duur van en in het kader van door haar georganiseerde evenementen, tenzij de oppervlakte van die voorwerpen (...) in hoofdzaak betrekking heeft op een product of bedrijfsactiviteit.

2. De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van

a. gedeelten van gebouwde eigendommen die zich boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond bevinden en bovendien niet meer dan 30 centimeter buiten de rooilijn uitsteken;

b. spoorrails;

c. gedeelten van onroerende zaken die in hoofdzaak zijn bestemd voor de openbare eredienst of voor het houden van openbare bezinningsbijeenkomsten van levensbeschouwelijke aard;

d. rolluikkasten en alarminstallaties;

e. voorwerpen ter zake waarvan onder de naam 'precariobelasting standplaatsen' een belasting wordt geheven.

3. (...)

Artikel 10 Wijze van heffing

De belastingen worden geheven bij wege van aanslag."

3.3. De belastingvoorstellen 2005 zijn voor zover van belang op 19 oktober 2004 als volgt toegelicht:

"Doelmatigheidsverbetering

De uitvoering van de precariobelasting en de reclamebelasting is ingewikkeld en relatief duur. Met name het grote aantal tarieven voor allerlei voorwerpen en openbare aankondigingen maakt het veelal praktisch onmogelijk om de heffing in één procesgang te realiseren. Onderzoek naar de mogelijkheden om een en ander te verbeteren heeft geleid tot:

1. beperking van de kring van belastingplichtigen tot lichamen en natuurlijke personen/ondernemers in artikel 3 (hierna: ondernemers);

2. invoering van de mogelijkheid van tariefstoepassing per vestiging, waardoor voor de overgrote meerderheid van de ondernemers kan worden volstaan met één aanslagbiljet per jaar met daarop twee eenvoudig te berekenen aanslagen;

3. beperking in het aantal tarieven door het hanteren van één tarief per vierkante meter in plaats van onderscheid naar verlicht/onverlicht, wel of niet overdekt, tarieven voor verschillende soorten objecten en maand-, kwartaal én jaartarieven;

4. invoering van een ondergrens à € 50 in de aanslagregeling en een drempel in de ontheffingen, waardoor aanslagen en ontheffingen met een betrekkelijk gering belang achterwege kunnen blijven (artikel 14), een zogenaamde peanutregeling.

Deze vereenvoudigingen leiden tot een vermindering van administratieve lasten bij ondernemers. Deze vermindering wordt enerzijds veroorzaakt doordat de controle van de belastingaanslag voor het overgrote deel van de ondernemers tot een enkele regel op het biljet wordt teruggebracht en geen detailcontrole meer nodig is. Voorts zullen door de vereenvoudiging minder bezwaarschriften worden ingediend. Voor Gemeentebelastingen Rotterdam (GBR) betekent de verminderde inspanning voor detailcontroles op objecten en openbare aankondigingen dat op termijn 2 tot 3 fte minder behoeft te worden ingezet op de verificatie van precario- en reclamebelasting. Deze fte's zullen worden ingezet op de controle van andere belastingen, bijvoorbeeld hondenbelasting of voor verificatiewerkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van de Wet waardering onroerende zaken en de heffing van de onroerende-zaakbelastingen.

Maatstaf van heffing bij precariobelasting

(...)

In de betreffende bouwplaatsvergunning wordt vergunning verleend tot het hebben van een bouwplaats op of boven voor openbare dienst bestemde gemeentegrond. Een deel van de bouwplaats wordt gedurende de (ver)bouw benut voor het hebben van objecten (bouwkeet, toiletunits, rijplaten etc). In de huidige situatie moet van ieder object afzonderlijk het formaat worden bepaald, een aanduiding van de locatie waar het object zich bevindt worden beschreven, plus dat moet worden vastgesteld wie als belastingplichtige bij het object hoort.

Omdat uiteindelijk (onder)aannemers hun kosten voor (ver)bouwprojecten bij opdrachtgevers in rekening brengen, vindt omwille van doelmatigheid heffing van precario plaats bij de aanvrager van de bouwvergunning. Om tot een juiste vaststelling van het belastingbedrag te komen wordt op grond van ervaringsgegevens er van uitgegaan dat het aantal te belasten meters 30% van de in de bouwplaatsvergunning opgenomen meters bedraagt. De tariefstelling is derhalve gerelateerd aan dit gedeelte van de gebruikte vierkante meters. (...)

Tarieven (artikel 5)

De tarieven kennen minder differentiaties dan de thans geldende tarieven. Deze versobering hebben wij hiervoor onder "Algemeen" toegelicht. (...) Uitgangspunt bij de berekening van de nieuwe tariefstelling is dat de totale opbrengst precario- en reclamebelasting gelijk blijft. De voorstellen beogen ook per subcategorie (algemene voorwerpen, terrassen, bouwplaatsen en reclame-uitingen) de opbrengst gelijk houden. Voor de individuele ondernemer zullen de wijzigingen echter wel kunnen leiden tot verschuldigdheid van een ander bedrag dan voorheen. (...)

-voor bouwplaatsen geldt een tarief van € 1, -- per vierkante meter per week. Ook hier wordt aangesloten bij de vergunningverlening. Ervaringen tot nu toe hebben uitgewezen dat een min of meer vast deel van de bouwplaats in beslag wordt genomen door voor precariobelasting vatbare voorwerpen, zoals keetwagens, rijplaten, toiletunits, afvalcontainers, hekwerken, etc.). Bij de omrekening van het oude naar het nieuwe tarief is (op basis van ervaringsgegevens) een percentage van 30% gehanteerd om het beslag door voorwerpen op openbare grond weer te geven. Gezien de aard van bouwwerkzaamheden wordt een weektarief toegepast (artikel 5, zesde lid). (...)"

Verordening precario- en reclamebelasting 2006

3.4. Bij raadsbesluit van 24 november 2005 heeft de gemeenteraad de Verordening precario- en reclamebelasting 2006 vastgesteld. De Verordening is bekendgemaakt in het Gemeenteblad 2005, 135 van 14 december 2005 en in werking getreden op 1 januari 2006. De voor het onderhavige geding van belang zijnde bepalingen komen overeen met de hiervoor onder 3.1 genoemde bepalingen voor het jaar 2005 met uitzondering van de hierna volgende bepaling:

"Artikel 5 Tarieven

1. De belastingen worden berekend naar de in dit artikel vermelde tarieven met inachtneming van de in dit artikel opgenomen voorschriften.

2. Voor de toepassing van dit artikel worden de op de voet van artikel 4, derde of vijfde lid, bepaalde oppervlakten van voorwerpen (...), die bij een vestiging behoren, bij elkaar opgeteld.

3. Voorwerpen (...) behoren in elk geval tot een vestiging indien zij daarmee fysiek zijn verbonden of daarmee tezamen worden gebruikt.

4. Het tarief van de precariobelasting is:

a. voor voorwerpen die bij een vestiging behoren:

1e. indien de oppervlakte niet meer is dan een vierkante meter: nihil;

5. In afwijking van het vierde lid is het tarief van de precariobelasting voor voorwerpen die tezamen een terras vormen:

a. indien de oppervlakte van het terras niet meer is dan 50 vierkante meter: € 135,-;

b. indien de oppervlakte van het terras meer is dan 50 vierkante meter: € 135,- plus € 20,- voor elke vierkante meter die de oppervlakte van het terras van 50 vierkante meter te boven gaat, met dien verstande dat een gedeelte van een oppervlakte van een vierkante meter die de oppervlakte van de eerste 50 vierkante meter te boven gaat als een oppervlakte van een vierkante meter in aanmerking wordt genomen.

6. In afwijking van het vierde lid is het tarief van de precariobelasting voor voorwerpen die tezamen een bouwplaats vormen € 1,- per vierkante meter per week, met dien verstande dat een gedeelte van een oppervlakte van een vierkante meter als een oppervlakte van een vierkante meter in aanmerking wordt genomen en dat een gedeelte van een week als een week in aanmerking wordt genomen.

(...)"

8. De in het vierde, vijfde en zevende lid genoemde basistarieven worden verhoogd met een toeslag van 100% indien de voorwerpen zich bevinden in één van de door het college bij openbaar te maken besluit aangewezen gebieden.

9. In afwijking van het vierde en achtste lid is het tarief van de precariobelasting:

a. voor kabels: € 1,07 per strekkende meter;

b. voor gasbuizen met een werkdruk van niet meer dan 10 bar, waterleidingen en stadsverwarmingsbuizen: € 1,07 per strekkende meter;

c. voor buizen en leidingen, andere dan die bedoeld sub b: € 5,34 per strekkende meter;

voor leidingviaducten: € 9,98 per oppervlakte van een vierkante meter

(...)

Artikel 8 Heffing naar tijdsgelang

2. Indien de belastingplicht in de loop van het heffingstijdvak eindigt, wordt op verzoek van de belastingplichtige naar tijdsgelang ontheffing van de belasting verleend. De ontheffing wordt berekend op zoveel twaalfde gedeelten van de over een volledig heffingstijdvak berekende belasting als er na de aanvang van de maand, volgende op die waarin de belastingplicht eindigt, volle kalendermaanden in het heffingstijdvak overblijven. Het voorgaande is niet van toepassing ter zake van terrassen.

3. In afwijking van het tweede lid wordt geen ontheffing verleend, indien het bedrag van ontheffing minder is dan € 50,-."

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende vast:

4.1. Bij besluit van 23 november 2004 is door de deelgemeente [Q] aan belanghebbende vergunning verleend "om voor de periode november 2004 tot en met mei 2006 een deel van de openbare ruimte gelegen in de "[R]" in gebruik te nemen uitsluitend en alleen voor het inrichten van een bouwplaats onder de voorwaarden gesteld in de bijlage die geldt als onlosmakelijk onderdeel van de vergunning". Als bijzonder voorschrift bij de vergunning is het volgende opgenomen: "Het recht, voor zover van toepassing, voor het gebruik van de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond krachtens deze vergunning, krachtens de bepalingen en tarieven, voorkomen de geldende Reclame-, retributie en precarioverordening dient te worden voldaan."

4.2. Vanaf begin april 2005 heeft belanghebbende de grond die in eigendom is bij de gemeente Rotterdam, aangeduid als [...], in gebruik genomen voor de bouw van het project [A] bestaande uit een flatgebouw van gedeeltelijk 15 verdiepingen hoog, in het midden 8 verdiepingen hoog en het achterste gedeelte 11 verdiepingen. Voordat de grond als bouwplaats in gebruik is genomen is de grond door de gemeente ontdaan van 7.479 m² houtopstand en is zand gestort. Gedurende de bouw wordt een deel van het terrein benut voor het hebben van objecten als bouwketen, toiletunits, rijplaten en dergelijke.

Na de bouw staat op het terrein het flatgebouw met parkeerplaatsen aan de voorkant; aan de achter- en de zijkant bevinden zich een groenstrook en een weg.

4.3. Op 7 december 2005 is aan [B] een aanslag precariobelasting opgelegd ter zake van het gebruik van de bouwplaats. Deze is bij brief van 27 juli 2006 door de Inspecteur vernietigd vanwege een onjuiste tenaamstelling.

4.4. De onderhavige aanslagen zijn berekend en vervolgens na bezwaar verminderd tot de volgende oppervlakten:

tijdvak oppervlakte aanslag oppervlakte bezwaar

03-04-2005 - 31-12-2005 6.987m2 4.237m2 x 30% is 1.271m2 x 39 wk

01-01-2006 - 30-06-2006 4.827m2 4.237m2 x 30% is 1.271m2 x 26 wk

01-07-2006 - 21-10-2006 4.237m2 4.237m2 x 30% is 1.271m2

Een gedeelte van de bouwplaats is op 2 december 2005 verkocht aan woningstichting [C]. Dit gedeelte is van de te belasten oppervlakte afgetrokken.

Beoordeling door de rechtbank

De Rechtbank heeft met betrekking tot het geschil tussen partijen, voor zover thans nog van belang, het volgende overwogen waarbij belanghebbende is aangeduid als "eiseres" en de Inspecteur als "verweerder":

"Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Verordening wordt precariobelasting geheven voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond, voor de openbare dienst bestemd, wat wil zeggen dat de grond strekt tot algemeen nut en dat in beginsel iedereen bij die grond belang kan hebben. Niet is gebleken dat de door eiseres als bouwplaats gebruikte gemeentegrond - voordien het [S] - voor (de voorbereiding van) dat gebruik of na dat gebruik niet voor de openbare dienst bestemd was. Voor zover dit anders was tijdens het gebruik als bouwplaats, kan dit uit de aard der zaak niet afdoen aan heffing van de precariobelasting, die immers juist plaatsvindt vanwege het hebben van de betreffende voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond, waardoor in het algemeen in enigerlei mate inbreuk zal worden gemaakt op het gebruik door anderen, de openbare bestemming.

Dat de geplaatste hekken mede het openbaar belang dienen, doet er voorts niet aan af dat in het algemeen nu eenmaal inherent aan het - door eiseres verzochte - gebruik als bouwplaats is, dat mede ten behoeve van ongestoord kunnen bouwen ruimte wordt ingenomen door hekken. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit in het onderhavige geval anders ligt en dat zij in het geheel niet is gebaat bij de hekken. Derhalve valt niet in te zien dat terzake geen precariobelasting mag worden geheven. Zulks volgt evenmin uit het door eiseres in dit verband ingeroepen artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, van de Verordening, omdat daarin is bepaald dat geen belasting wordt geheven ter zake van voorwerpen die uitsluitend het openbaar belang dienen.

Uit het voorgaande volgt dat het belastbare feit heeft plaatsgevonden.

Met betrekking tot hetgeen eiseres heeft aangevoerd tegen de tariefsverhoging stelt de rechtbank voorop, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 november 2001 (LJN AD5036), dat vaststelling van de tarieven een zelfstandige bevoegdheid van de gemeenteraad is en dat de belastingrechter niet bevoegd is te oordelen over de in de Verordening bepaalde tarieven, tenzij sprake is van een zodanig onredelijke of willekeurige heffing, dat moet worden geoordeeld dat de wetgever deze niet op het oog kan hebben gehad. De rechtbank constateert dat verweerder onweersproken heeft toegelicht hoe een vereenvoudiging van de eerder bestaande tariefstructuur - van welke tariefstructuur eiseres niet heeft gesteld dat deze onredelijk was - heeft geleid tot de onderhavige tariefsverhoging, zodat van een willekeurige heffing of ongemotiveerde tariefstijging geen sprake is. Uit de omstandigheid dat eiseres - een professionele partij - in haar bedrijfsvoering geen rekening heeft gehouden met de tariefsverhoging, volgt niet dat de tariefsverhoging onredelijk is, nu genoemde omstandigheid voor rekening van eiseres moet komen. Als zij terzake zekerheid had willen hebben, had het op haar weg gelegen ofwel daarnaar tijdig bij verweerder te informeren, ofwel in de door haar gesloten contracten hiervoor een voorziening te treffen. Aan de omstandigheid dat in de - niet door verweerder, maar door het dagelijks bestuur van de deelgemeente [Q] - verleende bouwplaatsvergunning geen melding is gemaakt van de ten tijde van de vergunningverlening overigens ook nog niet - door de gemeenteraad van Rotterdam - vastgestelde tariefswijziging, kan eiseres niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat het tarief van de precariobelasting niet wezenlijk zou wijzigen. Er is voorts geen sprake van een bewuste standpuntbepaling terzake door verweerder, zodat ook om die reden niet met vrucht een beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan. Uit het voorgaande volgt tevens dat, anders dan eiseres heeft betoogd, geen sprake is van détournement de pouvoir.

Voor de door eiseres bepleite waarschuwingsplicht van 'de gemeente' bestaat reeds geen grond, omdat er onvoldoende concrete feitelijke en juridische aanknopingspunten bestaan voor de door eiseres daartoe (impliciet) verdedigde vereenzelviging van het dagelijks bestuur van een deelgemeente en de gemeenteraad van Rotterdam.

Verweerder was niet gehouden tot het treffen van een overgangsregeling: een dergelijke gehoudenheid volgt niet uit de regelgeving met betrekking tot de precariobelasting en is evenmin een algemeen geldend rechtsbeginsel dat is vastgelegd in enige nationale regel of in enige een ieder verbindende verdragsbepaling. In het bijzonder geeft ook artikel I van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, welk artikel ziet op bescherming van eigendom, geen regel die erop neerkomt dat een wezenlijke stijging van tarieven gepaard moet gaan met het treffen van een overgangsregeling (vergelijk het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 16 maart 2004, LJN AO7303)."

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

6.1. In hoger beroep is in geschil of:

de bouwplaats kan worden aangemerkt als voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006;

het in de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006 neergelegde tarief van € 1 per week per m2 bouwplaats verbindendheid mist omdat dit willekeurig en onevenredig hoog is vastgesteld;

320 m2 hekwerk buiten de heffing moet blijven.

De eerste vraag wordt door belanghebbende ontkennend, de tweede en derde vraag worden bevestigend beantwoord. De Inspecteur beantwoordt de vragen in tegenovergestelde zin.

6.2. Partijen zijn het met elkaar eens dat in het geval belanghebbende terecht in de heffing is betrokken, als basisoppervlakte waarop belanghebbende objecten had 30 percent van 4.237m2 in aanmerking moet worden genomen. Partijen verschillen van mening over de vraag of de basisoppervlakte inclusief of exclusief het hekwerk is gemeten. Tussen partijen is niet in geschil dat de oppervlakte van het hekwerk dat het bouwterrein omheint 320 m2 bedraagt.

6.3. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar standpunt - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:

De grond heeft de functie van bouwplaats en strekt naar zijn aard niet tot het algemeen nut, heeft geen functie voor de openbare dienst en heeft een beperkte groep belanghebbenden. Ter zake van het hebben van voorwerpen op een bouwplaats kan derhalve geen belasting worden geheven. In de periode dat de gemeentegrond is ingericht als bouwplaats is deze niet aan te merken als "voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond" in de zin van de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006. De rechtbank overweegt ten onrechte dat hoewel de bouwplaats tijdens het gebruik door belanghebbende niet is aan te merken als voor de openbare dienst bestemd toch in enige mate inbreuk zal worden gemaakt op de openbare bestemming.

Subsidiair stelt belanghebbende dat het in de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006 opgenomen tarief voor een bouwplaats onverbindend is aangezien het buitensporig hoog is in vergelijking met het voor het jaar 2004 geldende tarief; dit leidt in het geval van belanghebbende tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever niet op het oog kan hebben gehad.

Het terrein is onverhard opgeleverd aan belanghebbende in november 2004. Volgens de in 2004 geldende tekst van de Verordening precario- en reclamebelasting gold voor uitbreidingsplannen een tarief van € 0,96 per maand per ingenomen m2. In het geval de ervaringsregel van 30% zou worden toegepast zou het bedrag aan te heffen precariobelasting 1.271 m2 x € 0,96 is € 1.220 bedragen tegenover 1.271 m2 x € 1,00 x 4 is € 5.084. Deze tariefsverhoging van 450 percent is disproportioneel en kan niet worden gemotiveerd door het feit dat de tarieven zijn vereenvoudigd. De tariefsverhoging is in strijd met het bepaalde in artikel 1, lid 1, van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens.

De gemeente had bovendien de plicht om belanghebbende van te voren te informeren over een dergelijke tariefsverhoging.

De hekken zijn op aanwijzing van de gemeente conform de Voorwaarden Bouwplaatsvergunning geplaatst en daarmee is geen bijzonder belang gediend. Het hek dient het algemeen belang en de ondergrond kan niet in de heffing worden betrokken.

6.4. De Inspecteur houdt de juistheid van de aanslagen precariobelasting zoals deze na bezwaar zijn vastgesteld staande.

6.5. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

7.1. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de hoger beroepen, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraken van de Inspecteur en primair tot vernietiging van de aanslagen precariobelasting en subsidiair tot vermindering van de aanslagen berekend naar een belastbare oppervlakte van (1.271m2 - 320 m2 =) 951m2.

7.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Overwegingen omtrent het geschil

8.1. Volgens de bepalingen in de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006 wordt in de jaren 2005 en 2006 in de gemeente Rotterdam van lichamen of ondernemers die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond hebben, precariobelasting geheven naar de oppervlakte in vierkante meters van de voorwerpen die zich boven of onder de grond bevinden.

8.2. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van "voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond" is naar het oordeel van het Hof de enkele bestemming die daaraan door de gemeente wordt gegeven niet voldoende. Daarvan dient ook in feitelijke zin sprake te zijn. Voorts is niet van belang dat het gaat om grond die in eigendom is bij de gemeente. Die omstandigheid maakt de grond nog niet tot voor de openbare dienst bestemd. Het is aan de Inspecteur te bewijzen dat het belastbare feit zich in de onderhavige tijdvakken heeft voorgedaan.

8.3. Belanghebbende heeft het terrein dat in eigendom was bij de gemeente in november 2004 als bouwterrein in gebruik genomen en op het terrein rijplaten neergelegd, bouwketen, stellingen, toiletunits en bouwmaterialen geplaatst en het terrein omheind met een hek. Op dat moment, bezien naar de toestand waarin het terrein zich bevond, was het terrein aan de oorspronkelijke bestemming voor de openbare dienst, namelijk het in gebruik zijn als park of bos met een publieke bestemming, onttrokken en was er daarvoor op dat moment geen andere bestemming voor de openbare dienst in de plaats gekomen.

Voorafgaand aan de ingebruikneming door belanghebbende was de houtopstand gekapt en was er zand gestort. De grond was derhalve bouwrijp. De omstandigheid dat men korte tijd voor de ingebruikname door belanghebbende op het zand heeft kunnen mountainbiken maakt de grond nog niet voor de openbare dienst bestemd. De grond was toen reeds bouwterrein en niet meer in gebruik als park. Grond die niet voor de openbare dienst bestemd is kan toegankelijk zijn voor publiek. De grond was derhalve al op dat moment aan zijn oorspronkelijke bestemming voor de openbare dienst onttrokken.

8.4. De mogelijke toekomstige bestemming van een gedeelte van het bouwterrein als openbare weg doet aan het vorenoverwogene niet af. Daaraan was in de onderhavige tijdvakken nog geen feitelijke uitvoering gegeven.

8.5. Het vorenoverwogene leidt het Hof tot de conclusie dat in de onderhavige tijdvakken het terrein feitelijk in gebruik was als bouwplaats bij belanghebbende en niet voor de openbare dienst bestemd was.

8.5. Het belastbare feit als bedoeld in artikel 2, lid 1, van de Verordeningen precario- en reclamebelasting 2005 en 2006 heeft zich mitsdien niet voorgedaan. Het gelijk is aan belanghebbende. De vraag of sprake is van een willekeurige verhoging van het tarief in de jaren 2005 en 2006 ten opzichte van het jaar 2004 en de vraag of het hekwerk al dan niet in de belastinggrondslag is betrokken behoeft geen beantwoording meer.

Proceskosten en griffierecht

9.1 Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.932 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank en voor het Hof (4 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)) en € 483 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase (2 punten à € 161 x 1,5 (gewicht van de zaak)), in totaal derhalve op € 2.415.

9.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de rechtbank gestorte griffierecht van € 285, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 433 te worden vergoed.

Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank,

- vernietigt de uitspraken op bezwaar,

- vernietigt de aanslagen precariobelasting over de tijdvakken 3 april 2005 tot en met 31 december 2005, 1 januari 2006 tot en met 30 juni 2006 en het tijdvak 1 juli 2006 tot en met 21 oktober 2006,

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.415,

- gelast de Staat aan belanghebbende een bedrag van € 728 aan griffierecht te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, J.J.J. Engel en J. Schuurman, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema- van der Koogh. De beslissing is op 17 februari 2010 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.