Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-10-2011, BU6616, BK-10/00776

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 11 oktober 2011

in het geding tussen:

op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 oktober 2010, nummer AWB 09/3088 VPB, betreffende de hierna vermelde, ten aanzien van belanghebbende genomen beschikking.

Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. De Inspecteur heeft bij voor bezwaar vatbare beschikking, gedagtekend 15 december 2007, het in het Verenigd Koninkrijk gerealiseerde, in te halen verlies uit buitenlandse activiteiten als bedoeld in artikel 35 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: Bvdb) van het jaar 2004 vastgesteld op £ 7.534.132.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 8 april 2009, heeft de Inspecteur de beschikking gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep bij de rechtbank ingesteld. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 297. De rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking aldus gewijzigd dat het inhaalverlies is vastgesteld op £ 5.731.521, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van € 966 en vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 297 gelast.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 augustus 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:

3.3. Belanghebbende en de fiscaal met haar gevoegde dochtermaatschappijen exploiteerden in het jaar 2004 onroerende zaken in het Verenigd Koninkrijk. Zij heeft daar een vaste inrichting.

3.4. In juni 2004 zijn alle aandelen in het kapitaal van belanghebbende verworven door [D].

3.6. Belanghebbende heeft voor het jaar 2004 aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van nihil en van een (wereld)verlies van £ 5.354.524. Hierbij is rekening gehouden met een positief resultaat in Nederland van £ 2.179.608 en een negatief resultaat in het Verenigd Koninkrijk van £ 7.534.132.

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.2. Ter zitting in hoger beroep hebben partijen eensluidend te kennen gegeven dat zij in deze zaak beide het standpunt innemen dat de bezittingen van belanghebbende in 2004 grotendeels hebben bestaan uit beleggingen.

4.3. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

5.2. Het verweer van belanghebbende strekt tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank, zonodig op andere gronden dan die welke de rechtbank heeft gebezigd.

Oordeel van de rechtbank

6. De rechtbank heeft – voor zover thans van belang – het volgende geoordeeld.

"De relevante regelgeving

4.3. [Belanghebbende] stelt – kort samengevat – dat uit de tekst van artikel 46 van het Bvdb niet kan worden afgeleid dat (de) stallingswinst uit voorgaande jaren niet (meer) in aanmerking kan worden genomen bij de bepaling van het verlies dat op de voet van artikel 35 van het Bvdb naar een volgend jaar moet worden overgebracht. Voorts stelt [belanghebbende] dat toepassing van artikel 46 van het Bvdb in haar situatie in strijd is met doel en strekking van die bepaling. Deze bepaling ziet op misbruiksituaties, waarbij de koper van de aandelen deze heeft verworven om te kunnen profiteren van opgebouwde stallingswinsten. In het onderhavige geval is geen sprake van overname van een stallingswinst maar van een inhaalverlies en dus geen sprake van oneigenlijk gebruik van stallingswinsten. Ten slotte stelt [belanghebbende] dat toepassing van artikel 46 van het Bvdb in dit geval resulteert in een dubbele belastingheffing die niet verenigbaar is met de door Nederland jegens het Verenigd Koninkrijk in acht te nemen verdragstrouw en dat binnen- en buitenlandse situaties op een met artikel 43 EG-verdrag strijdige wijze ongelijk worden behandeld.

4.4. [De Inspecteur] stelt – kort samengevat – dat artikel 46 van het Bvdb, gelet op de systematiek van de artikelen 33, 34, 35 en 46 van het Bvdb, verhindert dat de stallingswinst van het jaar 2003 in mindering wordt gebracht op het inhaalverlies per eind december 2004. Dat artikel 46 van het Bvdb niet expliciet naar artikel 35 verwijst, doet daar niet aan af. Voorts stelt [de Inspecteur] dat het Verdrag op een dynamische manier uitgelegd dient te worden en dat in het Verdrag ongeclausuleerd wordt verwezen naar de bepalingen in de Nederlandse wetgeving. Nederland en het Verenigd Koninkrijk hebben niet vastgelegd dat daarmee is bedoeld: de Nederlandse wetgeving, zoals die bestond ten tijde van het sluiten van het Verdrag. Nederland is bevoegd zelf de vrij te stellen winst te bepalen. [De Inspecteur] verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar de arresten van de Hoge Raad van 21 maart 2001, nr. 35.883, BNB 2001/330 en 23 september 2005, nr. 40.490, BNB 2006/113. Ten slotte stelt [de Inspecteur] dat artikel 46 van het Bvdb geen belemmering vormt als bedoeld in artikel 43 van het EG-verdrag omdat de binnenlandse situatie niet nadeliger wordt behandeld dan buitenlandse situaties.

4.5.2. Nadat de regeling van artikel 20 van de Wet was gewijzigd (en naar artikel 20a van de Wet was verplaatst), omdat deze naar het oordeel van de wetgever op een aantal punten tekortschoot, is de bepaling van artikel 10, achtste lid, Bvdb 1989 op overeenkomstige wijze aangepast en naar artikel 46 verplaatst. Doel en strekking van artikel 46 van het Bvdb zijn vergelijkbaar aan doel en strekking van artikel 20a van de Wet, dat gericht is tegen de handel in verlieslichamen.

4.6. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 46 van het Bvdb, gelet op de verwijzing daarin naar artikel 33 van het Bvdb en gelet op de samenhang tussen de artikelen 33, 34 en 35, van het Bvdb, in het onderhavige geval in beginsel van toepassing. Bij de (toekomstige) berekening van de belastingvermindering als bedoeld in artikel 33 dient volgens artikel 35 van het Bvdb rekening te worden gehouden met negatieve winsten uit voorgaande jaren. Die negatieve winsten dienen – na verrekening met positieve winsten uit de daaraan voorafgaande jaren (stallingswinsten) – bij de berekening van de belastingvermindering in mindering te worden gebracht op de (toekomstige) buitenlandse positieve winsten. Artikel 46 van het Bvdb bepaalt echter dat, indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, het over te brengen bedrag aan buitenlandse winst (stallingswinst) van de jaren voorafgaand aan het jaar waarin de aandeelhouderswijziging heeft plaatsgevonden, vanaf het jaar van de aandeelhouderswijziging niet meer bij de berekening van de belastingvermindering als bedoeld in artikel 33 van het Bvdb in aanmerking wordt genomen. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank in het geval van [belanghebbende] dat het in 2004 behaalde buitenlandse verlies van GBP 7.534.132 – voor de berekening van de (toekomstige) belastingvermindering – niet verminderd mag worden met de stallingswinst uit het jaar 2003. Dat in artikel 46 Bvdb niet met zoveel woorden staat vermeld dat een oude stallingswinst niet meer in mindering komt bij het bepalen van het inhaalverlies op de voet van artikel 35 Bvdb, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan het hiervóór vermelde oordeel. Artikel 46 verwijst immers wel naar artikel 33 van het Bvdb, waarnaar artikel 35 ook verwijst. Op grond van deze bepalingen, in onderling verband beschouwd, is het naar het oordeel van de rechtbank niet voor twijfel vatbaar dat de besluitgever bedoeld heeft ook artikel 35 Bvdb te betrekken bij artikel 46 Bvdb. De stellingen van [belanghebbende] dat in het onderhavige geval geen sprake was van handel in stallingswinst en dat het niet ging om het (mogelijke) fiscale voordeel van de stallingswinst, doen daar evenmin aan af. Dat de bepaling van artikel 46 van het Bvdb is ingegeven door de wens de ongewenste handel in vennootschappen met nog gestalde buitenlandse winst(en) te bestrijden, brengt niet met zich dat die bepaling pas dan van toepassing is, indien naast de overige voor de toepasselijkheid gestelde vereisten, tevens sprake is van misbruik (vergelijk HR 26 mei 1982, nr. 21.143, BNB 1982/229). Ook de wetsgeschiedenis biedt voor die gevolgtrekking onvoldoende steun.

4.7.1. Op grond van artikel 26 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1977, 169) verbindt elk in werking getreden verdrag de partijen en moet dat verdrag door hen te goeder trouw ten uitvoer worden gelegd. De artikelen 7 en 22 van het Verdrag brengen mee dat Nederland de winsten die door een in Nederland gevestigde onderneming in het Verenigd Koninkrijk worden behaald, moet vrijstellen door een vermindering van Nederlandse belasting toe te staan. Door de stallingswinst van 2003 niet meer in aanmerking te nemen, verleent Nederland over een lager bedrag belastingvermindering dan het bedrag dat [belanghebbende] (per saldo) aan buitenlandse winst heeft behaald. Naar het oordeel van de rechtbank schendt Nederland hiermee de goede verdragstrouw die zij jegens het Verenigd Koninkrijk in acht dient te nemen. Dat in artikel 22 van het Verdrag staat dat Nederland bevoegd is de vermindering te berekenen overeenkomstig de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting, doet daar niet aan af. Nederland mag weliswaar zelf bepalen op welke wijze het voorkoming geeft aan de daarvoor in aanmerking komende belastingplichtige, maar Nederland mag de belastingplichtige geen voorkoming ontzeggen, indien daaruit dubbele belastingheffing resulteert. Dit laatste gebeurt in het onderhavige geval indien het standpunt van [de Inspecteur] wordt gevolgd. Uit het arrest van 21 maart 2001, nr. 35.883, BNB 2001/330 kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat (de invoering van) artikel 46 van het Bvdb niet in strijd is met de goede verdragstrouw, omdat in dat arrest slechts is beslist dat het Nederland bij een voorkomingsbepaling als de onderhavige - waarin naar de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting wordt verwezen - vrij staat de hoogte van het vrij te stellen bedrag te bepalen. Ook het arrest van 23 september 2005, nr. 40.490, BNB 2006/113 leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. In dat arrest ging het, anders dan in onderhavige zaak, om de uitleg en toepassing van een begunstigend besluit.

4.7.2. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat Nederland ten tijde van het afsluiten van het Verdrag in 1980 en ook daarna, tot 1 januari 1995, geen anti-misbruikbepaling zoals artikel 10, tweede respectievelijk achtste lid, van het Bvdb 1989 of artikel 46 van het Bvdb had ingevoerd, ondanks het feit dat artikel 20, vijfde lid, van de Wet reeds sinds 1970 van toepassing was. Naar het oordeel van de rechtbank is de onderhavige problematiek, te weten de handel in vennootschappen met stallingswinsten, dus niet nieuw maar was deze de besluitgever al sinds 1970 bekend, dan wel had zij de besluitgever bekend kunnen of moeten zijn. De besluitgever heeft deze problematiek echter pas met ingang van 1 januari 1995 gerepareerd in het Bvdb 1989, dat is ruim 15 jaren na de totstandkoming van het Verdrag. [De Inspecteur] heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat het Verenigd Koninkrijk op de hoogte is van de (toepassing van de) onderhavige anti-misbruikbepaling en de doorwerking van deze bepaling naar het Verdrag, laat staan dat het akkoord is met de toepassing daarvan.

4.7.3. De in 4.5.1 hiervóór opgenomen toelichting op de invoering van artikel 10, tweede respectievelijk achtste lid, van het Bvdb 1989 (en daarna artikel 46 van het Bvdb) bevat naar het oordeel van de rechtbank geen rechtvaardiging van de hiervoor geconstateerde schending van de tenuitvoerlegging te goeder trouw van het Verdrag. Ook anderszins is van het bestaan van een rechtvaardiging van deze schending niet gebleken.

4.7.4. De toepassing van artikel 46 van het Bvdb dient volgens de rechtbank derhalve als strijdig met het bepaalde in de artikelen 7, en met name 22, tweede lid, letter b, van het Verdrag achterwege te blijven. De rechtbank zal het inhaalverlies vaststellen op GBP 7.534.132 min GBP 1.802.611, dat is GBP 5.731.521.

4.8. Gelet op het vorenoverwogene zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en behoeven de overige argumenten geen behandeling meer."

Beoordeling van het hoger beroep

7.1. De heffing voor het jaar 2003 over het met de vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk met exploitatieactiviteiten behaalde resultaat is op grond van het Verdrag aan dat land toegewezen. Dit is tussen partijen niet in geschil.

7.2. Ingevolge de te dezen van toepassing zijnde bepalingen van artikel 22, tweede lid, onderdelen a en b, van het Verdrag, is Nederland bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van het Verdrag in het Verenigd Koninkrijk mogen worden belast, doch stelt het deze bestanddelen vrij door een vermindering van zijn belasting toe te staan, welke vermindering wordt berekend overeenkomstig de bepalingen in de Nederlandse regelgeving tot het vermijden van dubbele belasting.

7.3. De inspecteur heeft, met toepassing van de bepalingen van het Bvdb – waaronder artikel 46 van het Bvdb – het inhaalverlies van 2004 op een bedrag van £ 7.534.132 vastgesteld, derhalve zonder rekening te houden met de op £ 1.802.611 vastgestelde stallingswinst van 2003. Dit betekent dat de stallingswinst van 2003 niet meer in aanmerking kan worden genomen bij de voorkoming van dubbele belasting in enig jaar na 2003.

7.4. De rechtbank heeft met juistheid en op goede gronden geoordeeld dat de Inspecteur de bepalingen van het Bvdb aldus correct heeft toegepast.

7.5. De rechtbank heeft vervolgens – verkort weergegeven – geoordeeld dat de regeling van artikel 46 van het Bvdb, waaraan is toe te schrijven dat bij de vaststelling van het inhaalverlies geen rekening is gehouden met de stallingswinst van 2003, is ingevoerd na de totstandkoming van het Verdrag, en daardoor in strijd is met de verdragstrouw die Nederland jegens het Verenigd Koninkrijk in acht moet nemen.

7.6. Bij een belastingverdrag is sprake van strijd met de verdragstrouw indien na de totstandkoming van het verdrag een van de verdragsluitende partijen door wet- of regelgeving zich een heffingsrecht toe-eigent dat volgens het verdrag aan een andere verdragsluitende partij is toegewezen en waarbij deze laatstbedoelde partij wordt beperkt in haar heffingsbevoegdheid.

7.7. De bepalingen van het Verdrag staan niet in de weg aan het wijzigen van de regels volgens welke Nederland de belastingvermindering ingevolge artikel 22, tweede lid, onderdelen a en b, van het Verdrag, verleent. Evenmin is de heffingsbevoegdheid, zoals die in het Verdrag is verdeeld tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk, gewijzigd of gefrustreerd. Onjuist is de opvatting dat de wijze waarop de belastingvermindering wordt berekend niet eenzijdig door Nederland mag worden gewijzigd dan wel in een geval als het onderhavige disproportioneel is. Voor zodanige opvatting bieden de bepalingen van het Verdrag noch de van Nederland te verlangen goede trouw jegens het Verenigd Koninkrijk aanknopingspunten.

7.8. Mitsdien staan het Verdrag en de dienaangaande door Nederland te betrachten goede trouw niet in de weg aan het vaststellen van de onderwerpelijke beschikking volgens de regels van artikel 46 van het Bvdb.

7.9. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de onderwerpelijke beschikking, althans de regeling waarop zij is gebaseerd, een bij artikel 43 van het EG-Verdrag verboden beperking van de vrijheid van vestiging behelst.

7.10. Met die opvatting miskent belanghebbende dat te dezen artikel 46 van het Bvdb bewerkstelligt dat verrekening van het in Nederland geleden verlies van 2003 met de in Nederland behaalde winst van een later jaar (2004, waarin een wisseling van aandeelhouders heeft plaatsgevonden) wordt verhinderd. De regeling van artikel 46 van het Bvdb, noch de onderwerpelijke beschikking die mede daarop is gebaseerd, is in strijd met de vrijheid van vestiging van artikel 43 van het EG-Verdrag (thans: artikel 49 VwEU).

7.11. Op grond van al het vorenoverwogene slaagt het hoger beroep van de Inspecteur. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en de uitspraak van de Inspecteur moet worden bevestigd.

Proceskosten en griffierecht

8.1. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8.2. Nu de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd, wordt ter zake van het hoger beroep van de Inspecteur geen griffierecht geheven.

Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, H.A.J. Kroon en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.W. Otto. De beslissing is op 11 oktober 2011 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.