Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-05-2012, BY7023, BK-10/00599

Sector belasting

nummer BK-10/00599

[X] te [Z], belanghebbende,

en

de directeur van de Belastingdienst/Holland-Midden, de Ontvanger,

”(…) De op de zaak betrekking hebbende stukken

4. [Belanghebbende] heeft aangevoerd dat het aan hem ter inzage gegeven dossier van [de Ontvanger] van de vennootschap kennelijk incompleet is. Hij heeft gesteld dat zijn contacten met de deurwaarder en een medewerkster van [de Ontvanger] slechts gedeeltelijk in het dossier zijn vastgelegd. Voorts ontbreekt er een vastlegging van het gesprek met een andere medewerker van [de Ontvanger] alsmede de brief aan de vennootschap van [de Ontvanger] waarin het meldingsformulier betalingsonmacht is meegezonden. [De Ontvanger] heeft gesteld dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken in het dossier van de vennootschap zijn opgenomen, dat niet van elk contact met de deurwaarder of met een administratieve kracht een vastlegging wordt gemaakt en dat het gesprek met een medewerker van [de Ontvanger] van 24 mei 2007 betrekking had op de betalingsproblemen van [belanghebbende] zelf en diens eenmanszaak. Hieruit leidt de rechtbank af dat [de Ontvanger] niet beschikt over de door [belanghebbende] aangedragen stukken dan wel dat die stukken geen betrekking hebben op de vennootschap. Het bepaalde in artikel 8:42 van de Awb brengt dan niet mee dat [de Ontvanger] stukken moet indienen waarover hij niet beschikt. Hetzelfde heeft te gelden voor stukken die op een andere belastingplichtige zien. Aan het verzoek van [belanghebbende] tot overlegging van de door hem genoemde stukken hoeft [de Ontvanger] dan ook niet te voldoen.

Melding betalingsonmacht

5. [Belanghebbende] heeft aangevoerd dat hij schriftelijk middels een meldingsformulier met dagtekening 11 oktober 2007 (hierna: het meldingsformulier), waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort, tijdig een geldige melding van betalingsonmacht heeft gedaan en dat deze bij [de Ontvanger] zoek is geraakt. Nu [de Ontvanger] heeft betwist dat hij het meldingsformulier heeft ontvangen, ligt het, anders dan [belanghebbende] heeft betoogd, op de weg van [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat hij het meldingsformulier aan [de Ontvanger] heeft verzonden. [Belanghebbende] is daar naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat [belanghebbende] niets omtrent de verzending van het meldingsformulier heeft aangevoerd. Overigens komt het risico van niet aangetekende verzending voor rekening van de verzender. De rechtbank acht hier voorts nog van belang dat [belanghebbende] pas in een laat stadium in de procedure - in de nadere motivering van het bezwaar van 29 mei 2009 - melding heeft gemaakt van het meldingsformulier, terwijl het hier juist voor de hand had gelegen om direct na de aansprakelijkstelling van 28 januari 2009 dan wel voor het eerst in zijn bezwaarschrift van 10 maart 2009 hiervan melding te maken. De verklaring van [belanghebbende], dat hij de melding was vergeten en pas later bij nadere bestudering van de administratie het meldingsformulier heeft gevonden, komt de rechtbank dan ook niet geloofwaardig voor.

6. [Belanghebbende] heeft voorts aangevoerd dat de in artikel 36, tweede lid, van de Wet bedoelde melding niet (meer) nodig was, omdat [de Ontvanger] reeds langs andere weg op de hoogte was van de betalingsonmacht van de vennootschap. [Belanghebbende] stelt dienaangaande dat hij, onder andere naar aanleiding van een tweetal aan de vennootschap en de moedervennootschap uitgereikte dwangbevelen van respectievelijk 21 september 2007 en 28 september 2007, de oorzaken van de betalingsproblemen van de vennootschap met de deurwaarder heeft besproken. [Belanghebbende], op wie te dezen de bewijslast rust, heeft naar het oordeel van de rechtbank hiermee niet aannemelijk gemaakt dat [de Ontvanger] op dat moment op de hoogte was of had moeten zijn van de betalingsonmacht van de vennootschap. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. [De Ontvanger] heeft gesteld dat [belanghebbende] destijds aan de deurwaarder niet expliciet een melding van betalingsonmacht van de vennootschap heeft gedaan. Voorts heeft [de Ontvanger] ter zitting onweersproken gesteld dat, zoals overigens ook uit de gedingstukken blijkt, er na de door [belanghebbende] met de deurwaarder gestelde gesprekken nog betalingen op de aan de vennootschap uitgereikte dwangbevelen hebben plaatsgevonden. Bovendien hebben de overige door [belanghebbende] ingebrachte afschriften van dwangbevelen en waarschuwingen van beslagleggingen betrekking op een aantal andere vennootschappen van [belanghebbende] en zijn deze pas in 2008 uitgereikt. Uit het vorenstaande valt naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet af te leiden dat de betalingsproblemen van de vennootschap in september 2007 dermate ernstig en structureel van aard waren dat [de Ontvanger] op dat moment op de hoogte had moeten zijn van de betalingsonmacht van de vennootschap. De verwijzing van [belanghebbende] naar contacten met een medewerkster van [de Ontvanger] rond dat tijdstip, doet aan voormeld oordeel evenmin af, nu ook uit die contacten, gelet ook op de door [belanghebbende] ingebrachte bewijsstukken, niets over de mate en de aard van de betalingsproblemen van de vennootschap kan worden afgeleid. Ook aan de omstandigheid dat de op aangifte aangegeven LB en OB niet werden betaald, behoefde [de Ontvanger] niet de wetenschap te ontlenen dat bij de vennootschap sprake was van betalingsonmacht. Voorts ziet de rechtbank in de door [belanghebbende] genoemde uitspraken van de rechtbank Haarlem van 16 oktober 2007, nr. 07/2000, LJN BB6615, VN 2008/42.19, en van het gerechtshof 's-Gravenhage van 16 juni 2009, nr. 08/00276, LJN BJ2857, geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen, nu die zaken niet goed vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval.

7. Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat de vennootschap haar betalingsonmacht niet heeft gemeld. Alsdan brengt het bepaalde in artikel 36, vierde lid, van de Wet mee dat wordt vermoed dat de niet-betaling van de door de vennootschap verschuldigde LB en OB aan [belanghebbende] is te wijten, tot weerlegging van welk vermoeden [belanghebbende] slechts wordt toegelaten indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de vennootschap niet aan haar in het artikel 36, tweede lid, van de Wet bedoelde verplichting heeft voldaan. [Belanghebbende] heeft hieromtrent niets aangevoerd. Dit heeft tot gevolg dat [belanghebbende] niet wordt toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat het niet betalen van de verschuldigde LB en OB is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van zijn kant.

Wettelijk bewijsvermoeden onverbindend?

8. [Belanghebbende] heeft voorts nog aangevoerd dat voormeld wettelijk bewijsvermoeden onverbindend is, omdat dit in strijd is met het Europese recht. Hij heeft daarvoor verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 11 mei 2006, nr. C-384/04, VN 2006/27.14 (Federation of Technological Industries e.a.), de conclusie van advocaat- generaal Van Ballegooijen van 30 november 2009, nr. 09/00422, LJN BL0202, VN 2010/10.28 en het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, 08/01578, LJN BG4156, VN 2009/33.7.

9. De rechtbank laat in het midden of het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 36, vierde lid, van de Wet onverbindend is, omdat zij hierna zal ingaan op de vraag of bij [belanghebbende] sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36, derde lid, van de Wet.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

10. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Ontvanger] aannemelijk gemaakt dat het niet betalen van de onder 2 genoemde belastingschulden het gevolg is van aan [belanghebbende] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de door [de Ontvanger] op dit punt in het verweerschrift gestelde feiten en omstandigheden niet, althans onvoldoende, door [belanghebbende] zijn weersproken. Uit die door [de Ontvanger] gestelde feiten en omstandigheden komt bijvoorbeeld naar voren dat de eenmanszaak van [belanghebbende] per 1 maart 2007 in de vennootschap is ingebracht zonder dat daarvoor een stakings- of inbrengbalans in de administratie is aangetroffen, dat [belanghebbende] zowel met zijn eenmanszaak als met betrekking tot de vennootschap geen deugdelijke administratie heeft gevoerd en dat er evenmin aan andere administratieve — en fiscale verplichtingen, zoals het deponeren van jaarstukken bij de Kamer van Koophandel en het indienen van de aangiften voor de vennootschapsbelasting, is voldaan. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank het dan ook aannemelijk dat het aan [belanghebbende], als enig en feitelijk bestuurder van de vennootschap, is te wijten dat hij heeft nagelaten om op enige wijze toezicht te houden op een correct aangifte- en betalingsbeleid van de vennootschap.

11. Anders dan [belanghebbende] heeft betoogd, is artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet van toepassing op aansprakelijkstellingen voor belastingschulden op grond van artikel 36 van de Wet, ook niet voor zover het de daarmee samenhangende kosten en invorderingsrente betreft (vgl. de conclusie van advocaat-generaal Waffel van 15 oktober 2008, nr. 08/01578 en 08/01581, VN 2008/58.3).

12. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Ontvanger] voorts niet de algemene beginselen van bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, geschonden door pas in de beroepsfase een nadere motivering van de onderhavige beschikking betreffende het kennelijke onbehoorlijk bestuur van [belanghebbende] te geven, nu de gronden voor de aansprakelijkstelling reeds in de beschikking zijn weergegeven.

13. De omstandigheid dat [de Ontvanger] geen contact met de curator heeft opgenomen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan, zoals in artikel 36.1 van de Leidraad invordering 2008 staat voorgeschreven, brengt niet mee dat [de Ontvanger] niet tot aansprakelijkstelling mocht overgaan. [Belanghebbende] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die aanleiding zouden kunnen vormen om daarover in dit geval op grond van enige geschreven of ongeschreven rechtsregel anders te oordelen.

Hoogte aansprakelijkstelling

14. [Belanghebbendes] stelling dat de aansprakelijkstelling moet worden verminderd, omdat de ambtshalve vastgestelde naheffingsaanslagen OB te hoog zijn vastgesteld en de naheffingsaanslag LB over het tijdvak juli 2007 door verrekening niet meer open zou staan, faalt, nu hij zijn stelling niet nader heeft geconcretiseerd of met bewijzen heeft onderbouwd. De met [de Ontvanger] gemaakte afspraken om met gegevens te komen waaruit kon worden opgemaakt dat de opgelegde aanslagen tot een te hoog bedrag zijn vastgesteld, heeft [belanghebbende] ook niet nagekomen. Wel ziet de rechtbank aanleiding de hoogte van de aansprakelijkstelling te verminderen met € 129, zijnde het bedrag van de na faillietverklaring van de vennootschap opgelegde boetes van respectievelijk € 29 op 15 oktober 2008, € 19 op 29 oktober 2008, € 19 op 13 november 2008, € 12 op 27 november 2008, € 20 op 11 december 2008 en € 30 op 29 december 2008.

Slotsom

15. Gelet op al het vorenstaande is het beroep gegrond. (…)”

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- bevestigt de uitspraak op bezwaar.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.