Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-11-2012, BZ0838, BK-11/00754

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 13 november 2012

in het geding tussen:

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de (mondelinge) uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 16 september 2011, nummer AWB 10/7948, betreffende de na te vermelden aanslag en beschikkingen.

Aanslag, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.000 en een premie-inkomen van € 31.122. Bij de vaststelling van de aanslag is de gevraagde vrijstelling voor de premie volksverzekeringen geweigerd. Tegelijk met de aanslag heeft de Inspecteur bij beschikking aan belanghebbende een verzuimboete opgelegd van € 794. Voorts is aan belanghebbende € 1.061 aan heffingsrente in rekening gebracht. Nadien heeft de Inspecteur het belastbare inkomen uit werk en woning en het premie-inkomen ambtshalve vastgesteld op € 26.868.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de aanslag en de beschikkingen gedeeltelijk toegewezen. De aanslag is verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van werk en woning van nihil en een premie-inkomen van € 23.360. Het bedrag aan heffingsrente is daarbij dienovereenkomstig verminderd en de verzuimboete is gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. Bij de in de aanhef vermelde uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 112. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 11 september 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

3.1. Belanghebbende heeft de Duitse nationaliteit en woont in Duitsland. Hij was het gehele jaar 2007 werkzaam op het binnenvaartschip [A] (hierna: het schip), welk schip wordt gebruikt in de Rijnvaart. Belanghebbende was het gehele jaar 2007 in dienstbetrekking werkzaam bij [B] Sarl (hierna: [B]), gevestigd te [Q] (Luxemburg).

3.3. Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van de Sociale Verzekeringsbank is de sociale verzekeringspositie van belanghebbende voor de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2006 op de voet van artikel 13 van het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden, Trb. 10981, 43 (hierna: het Rijnvarendenverdrag) geregulariseerd. Bij deze regularisatie is afgesproken dat in afwijking van artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag voor die periode niet de Nederlandse maar de Luxemburgse sociale verzekeringswetgeving van toepassing is verklaard.

3.4. Aan belanghebbende is een aangiftebiljet voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2007 uitgereikt. Hij heeft dit biljet niet, ook niet na daartoe te zijn aangemaand, ingediend. Er is daarbij sprake van een vierde verzuim. Met dagtekening 12 november 2009 is de onderhavige aanslag opgelegd.

3.5. De Inspecteur heeft in zijn uitspraak beslist dat belanghebbende op grond van artikel 10, tweede lid, van het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland geen inkomstenbelasting in Nederland is verschuldigd. Voorts heeft hij beslist dat belanghebbende in 2007 313 dagen, namelijk in de periode van 1 januari 2007 tot en met 13 november 2007, in Nederland verzekerd was voor de volksverzekeringen. Hij heeft de aanslag dienovereenkomstig verminderd tot een naar een premie-inkomen van € 23.360 (313/360 x € 26.868).

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.2. Tussen partijen is niet meer in geschil dat belanghebbende als rijnvarende in de zin van artikel 1, eerste lid, letter m, van het Rijnvarendenverdrag moet worden aangemerkt.

4.3. Voor de overige standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een premie-inkomen van nihil, onder handhaving van de overige elementen van de aanslag, tot dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente en tot vernietiging van de boetebeschikking.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

6. De rechtbank heeft in haar uitspraak het navolgende overwogen:

9. Vaststaat dat [belanghebbende] geen aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2007 heeft gedaan. Aldus heeft [belanghebbende] niet de vereiste aangifte gedaan als bedoeld in artikel 8 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Nu [belanghebbende] de vereiste aangifte niet heeft gedaan, brengt het bepaalde in artikel 27e, eerste volzin, aanhef, onderdeel a, en slot, van de AWR, mee dat het beroep van [belanghebbende] ongegrond moet worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Het ligt dan op de weg van [belanghebbende] om overtuigend aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar niet in stand kan blijven.

10. Ingevolge artikel 6, eerste lid, letter a, van de Algemene Ouderdomswet (hierna: de Wet) en gelijkluidende bepalingen in de overige volksverzekeringswetten is een ingezetene van Nederland van rechtswege in Nederland premieplichtig voor de premies volksverzekeringen.

11. In afwijking van artikel 6 van de Wet wordt op grond van artikel 6a van de Wet als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie. Niet als verzekerde wordt aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.

12. [De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat de verzekeringsplicht aan Nederland is toegewezen ingevolge het Rijnvarendenverdrag. [Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat uit de aan hem afgegeven E-101 verklaring blijkt dat de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg van toepassing is. Deze verklaring dient door Nederland te worden gerespecteerd op grond van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich verplaatsen (hierna: Verordening 1408/71). Primair betwist [belanghebbende] dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing is. Subsidiair stelt [belanghebbende] dat ook in het Rijnvarendenverdrag is bepaald dat slechts de wetgeving van één lidstaat van toepassing is. Aangezien [belanghebbende] reeds is verzekerd in Luxemburg, kan hij niet tevens in Nederland verzekerd zijn.

13. Zoals de rechtbank hiervoor onder 9 heeft overwogen, dient [belanghebbende] overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Het is daarom aan hem om overtuigend aan te tonen dat het Rijnvarendenverdrag niet op hem van toepassing is. De rechtbank acht [belanghebbende] daarin niet geslaagd.

14. Artikel 1, letter m, van het Rijnvarendenverdrag verstaat onder rijnvarende:

“een werknemer of een zelfstandige, alsmede elke persoon die krachtens de van toepassing zijnde wetgeving met hen wordt gelijkgesteld, die behorend tot het varend personeel zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip, dat met winstoogmerk in de rijnvaart wordt gebruikt en is voorzien van het certificaat, bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaart-akte, ondertekend te Mannheim, op 17 oktober 1868, met inachtneming van de wijzigingen, welke daarin zijn aangebracht of nog zullen worden aangebracht, alsmede van de daarop betrekking hebben uitvoeringsvoorschriften.”

15. Vaststaat dat [belanghebbende] in de desbetreffende periode zijn beroepsarbeid heeft verricht aan boord van een schip dat in de Rijnvaart wordt gebruikt. Voorts staat vast dat het schip is voorzien van het certificaat als bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaart-akte. Aldus is [belanghebbende] aan te merken als een rijnvarende in de zin van artikel 1, onderdeel m, van het Rijnvarendenverdrag. Hieraan doet niet af dat het schip in de periode dat [belanghebbende] aan boord werkzaam was niet alleen maar op de Rijn heeft gevaren. Aangezien voor het schip een Rijnvaartverklaring is afgegeven, wordt het schip op grond van artikel 1, letter h, van de Wet vervoer binnenvaart geacht tot de Rijnvaart te behoren.

16. Nu [belanghebbende] is aan te merken als rijnvarende is het Rijnvarendenverdrag in dit geval van toepassing. Aan Verordening 1408/71 komt ingevolge het bepaalde in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de Verordening dan geen betekenis meer toe. Dit brengt mee dat verklaringen die zijn afgegeven op grond van Verordening 1408/71 buiten beschouwing moeten blijven. De beslissing van het Hof van Justitie in de zaken Fitzwilliam Executive Search Ltd (HvJ EG van 10 februari 2000, zaak C-202/97) en Barry Banks (HvJ 30 maart 2000, nr. C-178/97), brengen hierin geen verandering. In die zaken stond immers vast dat – anders dan hier het geval – de verzekeringsplicht moest worden bepaald op basis van de Verordening 1408/71.

17. De aanwijzing van de van toepassing zijnde sociale zekerheidswetgeving is geregeld in artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag. Het eerste en tweede lid van dit artikel luiden als volgt:

18. Voor het antwoord op de vraag of op [belanghebbende] de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg of van Nederland van toepassing is, is dus beslissend waar zich de zetel bevindt van de onderneming die het schip exploiteert. Het is aan [belanghebbende], op wie in deze de bewijslast rust, om overtuigend aan te tonen dat de zetel van de onderneming die het schip exploiteert in Luxemburg is gevestigd. Ook daarin is [belanghebbende] naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. Het enkele feit dat op 15 november 2007 een Rijnvaartverklaring is afgegeven waarin [B] Sarl als exploitant wordt vermeld, is daartoe onvoldoende. Vóór die datum gold immers de Rijnvaartverklaring die is afgegeven op 20 maart 1998, waarin [C] als exploitant wordt vermeld. [Belanghebbende] heeft geen feiten gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat [B] Sarl ook vóór 15 november 2007 feitelijk de exploitant was van het schip. Het schip behoorde derhalve in ieder geval tot die datum tot de onderneming van [C]. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van [C] in Nederland is gevestigd. [Belanghebbende] valt daarom van 1 januari 2007 tot en met 13 november 2007 onder de Nederlandse socialezekerheidswetgeving.

19. [Belanghebbende] heeft voorts een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Hij heeft daartoe aangevoerd dat van andere bemanningsleden aan boord van binnenvaartschepen, die ook zowel op de Rijn als op andere binnenwateren varen, geen premie volksverzekeringen wordt geheven. [Belanghebbende] heeft echter geen concrete gevallen genoemd. Aldus heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt, laat staan doen blijken dat er sprake is van feitelijk en rechtens gelijke gevallen die ongelijk behandeld zijn. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt daarom.

20. Voor zover in het beroepschrift wordt geklaagd over het feit dat bij uitspraak op bezwaar het belastbaar inkomen uit werk en woning is vastgesteld op € 26.868 overweegt de rechtbank als volgt. [De Inspecteur] heeft bij uitspraak op bezwaar geoordeeld dat [belanghebbende] op grond van artikel 10, lid 2, van belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland geen inkomstenbelasting in Nederland verschuldigd is. De verschuldigde inkomstenbelasting is derhalve verminderd tot nihil. De grief faalt derhalve bij gebrek aan belang.

21. Ten slotte komt [belanghebbende] op tegen de aan hem opgelegde verzuimboete. Hij stelt dat er geen enkele reden is om een boete op te leggen. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. In artikel 8 AWR is bepaald dat eenieder die is uitgenodigd tot het doen van aangifte, is gehouden aangifte te doen. Vaststaat dat [belanghebbende] is uitgenodigd tot het doen van aangifte en dat [belanghebbende] ook na daartoe te zijn gemaand geen aangifte heeft ingediend. Aldus heeft [belanghebbende] verzuimd om aangifte te doen. Daarvoor kan aan [belanghebbende] op de voet van artikel 67a AWR een verzuimboete worden opgelegd. Nu sprake is van een vierde verzuim heeft [de Inspecteur], gelet op artikel 67a van de AWR, in samenhang bezien met paragraaf 21 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998, de verzuimboete terecht vastgesteld op het belopen bedrag. De rechtbank acht geen termen aanwezig voor matiging of vermindering van de boete.”

Beoordeling van het hoger beroep

7.2. Niet in geschil is dat belanghebbende een rijnvarende in de zin van artikel 1, aanhef en letter m, van het Rijnvarendenverdrag is, zodat de sociale verzekeringsplicht op grond van dit verdrag moet worden beoordeeld. Aan de Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (hierna: de Verordening) komt in dit geval ingevolge artikel 7, tweede lid, onderdeel a, van die regeling geen betekenis toe. Het vorenstaande houdt tevens in dat aan de in het geding gebrachte E101-verklaring geen waarde kan worden gehecht, omdat zij is afgegeven op grond van de niet van toepassing zijnde Verordening (HR 9 december 2011, nr. 10/03927, LJN BQ2938, BNB 2012/56). Het arrest van het EU Hof van Justitie (HvJ) in de zaak Fitzwilliam Executive Search Ltd. (HvJ 10 februari 2000, C-202/97, BNB 2000/219) mist derhalve toepassing. Het bepaalde in artikel 10 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap is evenmin van toepassing.

7.3. Vervolgens is de vraag aan de orde of de zetel van de onderneming waartoe het in artikel 1, aanhef en letter m, van het Rijnvarendenverdrag bedoelde schip behoort, in Nederland is gelegen. Artikel 11, tweede lid, van het Rijnvarendenverdrag bepaalt dat op de rijnvarende van toepassing is de wetgeving van de verdragsluitende partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, aanhef en letter m, bedoelde schip, aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. Het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de rijnvarenden heeft bij Besluit nummer 5 van 27 maart 1990 (hierna: Besluit nr. 5) op de voet van artikel 72, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Rijnvarendenverdrag - voor zover hier van belang - bepaald dat als ‘onderneming waartoe het schip behoort’ in de zin van artikel 11, tweede lid, van het Rijnvarendenverdrag in beginsel geldt de onderneming die het betreffende schip exploiteert, ongeacht of deze onderneming al dan niet eigenaar is van het schip. Voornoemd Besluit nr. 5 is vervangen bij Besluit nr. 7 van het Administratief Centrum van 26 juni 2007. In laatstgenoemd besluit wordt een verduidelijking gegeven van de zinsnede ‘de onderneming waartoe het schip behoort’ en wordt - voor zover hier van belang - bepaald dat wanneer het schip door meerdere ondernemingen of vennootschappen wordt geëxploiteerd, voor de toepassing van het besluit als exploitant van het schip geldt, de onderneming die of de vennootschap die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip. Mede gelet op het vorenstaande heeft als onderneming waartoe het schip behoort te gelden de onderneming voor wier rekening en risico het schip wordt geëxploiteerd. Dat is de ondernemer die de winst geniet die met het gebruik van het schip in de Rijnvaart wordt beoogd, en derhalve het winstoogmerk heeft dat wordt vereist in artikel 1, aanhef en letter m, van het Rijnvarendenverdrag.

7.4. Uit de stukken van het geding blijkt dat [D] de vervoerscapaciteit verkoopt, dat [D] beslissingsbevoegd is ten aanzien van het economische en commerciële management, dat de kosten van groot onderhoud en de veiligheid van het schip voor rekening komen van [D] (economisch en technisch management), dat [D] beslist over de wijze van bevrachting van het schip en de vrachtopbrengsten ten goede van [D] komen (commercieel management) en dat [B] slechts het bemanningsmanagement voert en daarvoor een vergoeding ontvangt. Op grond van deze omstandigheden in samenhang beschouwd, moet worden geoordeeld dat het schip voor rekening en risico van [D] wordt geëxploiteerd. Belanghebbende heeft daartegenover zijn stelling dat [B] heeft te gelden als de onderneming voor wier rekening en risico het schip wordt geëxploiteerd onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat [B] als exploitant van het schip is vermeld op een Annexe E, is daartoe onvoldoende.

7.5. Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat het goederenvervoer met het schip in de Rijnvaart wordt verricht voor rekening en risico van [D]. [B] geniet weliswaar een vergoeding voor het uitlenen van personeel, maar [D] exploiteert het schip en geniet de winst die met het gebruik van het schip in de Rijnvaart wordt behaald.

7.6. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat de plaats van feitelijke leiding van [D] niet is gelegen buiten Nederland, is belanghebbende derhalve ingevolge artikel 11, tweede lid, van het Rijnvarenverdrag in de onderhavige periode in Nederland verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen.

7.8. Met betrekking tot de verzuimboete sluit het Hof zich aan bij hetgeen de Rechtbank hieromtrent heeft overwogen en beslist. Het Hof maakt die overwegingen tot de zijne. In hoger beroep heeft belanghebbende geen nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd. Het Hof acht de hoogte van de boete passend en geboden.

7.9. Al het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. Beslist dient te worden als hierna vermeld.

Proceskosten

8. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. H.A.J. Kroon, P.J.J. Vonk en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 13 november 2012 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.