Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-06-2002, AE6311, 99/30112

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (België) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997.

1. Ontstaan en loop van het geding

De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 2.024.549,--, waarvan ƒ 1.899.240,-- belast naar een bijzonder tarief van 15%. Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad met gesloten deuren ter zitting van het Hof van 3 april 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.

Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.

De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof, van welke pleitnota de griffier een afschrift aan de wederpartij heeft gezonden, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De inhoud van deze pleitnota moet eveneens als hier ingelast worden aangemerkt.

Na sluiting van de zitting is ter griffie van het Hof nog een brief van belanghebbende gedagtekend 4 april 2002 ontvangen. Deze brief is buiten de procesorde ingediend en wordt om die reden niet tot de gedingstukken gerekend.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende woonde in 1997 meer dan vijf jaar in België. Hij bezit alle aandelen van X Holding B.V. (hierna de B.V.). De B.V. is naar Nederlands recht opgericht en feitelijk in Nederland gevestigd.

2.2. Het kapitaal van de B.V. bedraagt ƒ 120.000,-- bestaande uit 100 niet-cumulatief preferente aandelen a ƒ 1.000,-- en 2.000 gewone aandelen a ƒ 10,--. Daarvan zijn geplaatst 40 preferente en 100 gewone.

2.3. Medio 1997 heeft belanghebbende 76 van de 100 gewone aandelen aan de B.V. verkocht. De door de B.V. in 1997 ter zake aan belanghebbende betaalde koopprijs bedroeg ƒ 1.900.000,--.

2.5. In het eerste half jaar van 1997 heeft de B.V. ƒ 113.000,-- winst gemaakt.

2.6. De B.V. heeft 15% dividendbelasting ingehouden op het verschil tussen de verkoopopbrengst van ƒ 1.900.000,-- en het op de betreffende aandelen gestorte kapitaal van ƒ 760,--, dat wil zeggen ingehouden 15 % van ƒ 1.899.240,-- is ƒ 284.886,--. In zijn aangifte inkomstenbelasting voor het onderhavige jaar geeft belanghebbende geen inkomen terzake van die opbrengst aan en verzoekt hij gemotiveerd om teruggave van de door de B.V. te dier zake ingehouden dividendbelasting ad ƒ 284.886,--.

2.7. De Inspecteur heeft zich bij het vaststellen van de aanslag op het standpunt gesteld dat het door belanghebbende genoten voordeel uit de inkoop van de aandelen door de B.V. voor de toepassing van het hierna te noemen Verdrag met België kwalificeert als dividend en hij heeft de bate van ƒ 1.899.240,-- in het belastbare inkomen begrepen, belast naar een bijzonder tarief van 15%.

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen.

Indien de inkoop van aandelen voor de toepassing van het Verdrag wordt gekwalificeerd als dividend in de zin van artikel 10 is subsidiair in geschil of de strekking van het overgangsrecht bij de wijziging van het aanmerkelijk belangregime per 1 januari 1997 meebrengt dat de opbrengst van de inkoop van de aandelen buiten de belastingheffing dient te blijven tot het bedrag van de waarde in het economisch verkeer van de aandelen op 1 januari 1997. Belanghebbende wil dan een zogenaamde 'step up'.

Indien die 'step up' verleend kan worden, is meer subsidiair in geschil hoe hoog de waarde in het economisch verkeer is van de aandelen op 1 januari 1997. Het standpunt van de Inspecteur is dat de verkoopopbrengst eerst aan de na 1 januari 1997 door de B.V. gegenereerde winst moet worden toegerekend. Belanghebbende stelt daartegenover dat die opbrengst eerst aan de op die datum bestaande reserves dient te worden toegerekend. Volgens belanghebbende behoeft dan geen rekening te worden gehouden met de winst van ƒ 113.000,-- over het eerste halfjaar 1997, als bedoeld in onderdeel 2.5 Feiten. Volgens belanghebbende is de waarde per 1 januari 1997 gelijk aan de waarde per 1 juli 1997 omdat de winst van het eerste half jaar 1997 reeds naar voren komt in de goodwill na herwaardering van het commerciële vermogen.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting geen argumenten toegevoegd.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 125.309,--, onder verrekening van ƒ 40.662,-- loonbelasting en ƒ 284.886,-- dividendbelasting. De Inspecteur concludeert primair en subsidiair tot ongegrondverklaring van het beroep en bevestiging van zijn uitspraak. Meer subsidiair concludeert de Inspecteur tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 238.309,--, waarvan ƒ 113.000,-- belast naar een bijzonder tarief van 15%.

4. Overwegingen omtrent het geschil

De daarmee genoten voordelen worden blijkens artikel 20a, lid 1, letter a, niet meer belast als

'a. voordelen getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen (...)'.

Met ingang van 1997 berekent Nederland bovendien het belastbare deel van de verkoopprijs niet meer (objectief, bezien vanuit de vennootschap) als ware het een dividend als voorschot op de winstuitkering bij liquidatie maar (subjectief, bezien vanuit elke afzonderlijke aandeelhouder) op het door per aandeelhouder gerealiseerde verschil tussen aanschafprijs en verkoopprijs. In 1997 is dus niet alleen de voorrang veranderd. Inkoop van eigen aandelen wordt na 1996 geheel in overeenstemming met het civiele recht ook voor de bepaling van de maatstaf van heffing uitsluitend beschouwd als een vermogensmutatie. Dat betekent dat de daarbij behaalde voordelen niet langer worden gezien als een winstuitkering maar uitsluitend nog als een voordeel behaald bij vervreemding van een vermogensbestanddeel, een en ander naar de gewone betekenis daarvan, in het bijzonder in het civiele recht.

4.2. Artikel 31, lid 1, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, gesloten te Wenen op 23 mei 1969, Trb.1985,79, (hierna: het Verdrag van Wenen) bepaalt onder meer dat

"(...) een verdrag moet (...)worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag(...)".

Tot 1997 is Nederland blijkens het in 4.1 overwogene voor haar inkomstenbelasting van aanmerkelijk belanghouders bij de uitleg van het Verdrag van de gewone betekenis van het begrip dividend afgeweken door daar de bij inkoop van eigen aandelen behaalde vervreemdingsvoordelen onder te begrijpen. Dit werd echter reeds in het OESO-Commentaar van 1963 toegestaan. Paragraaf 29 van het Commentaar (1963) bij artikel 13 (vermogenswinsten) luidt namelijk als volgt:

Paragraaf 39 van het OESO-Commentaar (1963) bij Artikel 10 luidt als volgt:

"Payments of dividends may include not only distributions of profits by annual (resolutions of) general meetings of shareholders but also other benefits in money or money's worth, such as bonus shares, bonuses, profits on liquidation and disguised distributions of profits. The reliefs provided in the Article apply as long as the State of which the paying company is a resident taxes such benefits as dividends.".

4.4. Artikel 31, lid 4, van het Verdrag van Wenen maakt duidelijk dat Nederland haar eigen interpretatie van de begrippen dividend en vermogenswinst voor de heffing van inkomstenbelasting als de onderhavige na 1996 nog slechts kan blijven volgen

'(...)als vaststaat dat dit de bedoeling van partijen is geweest.'.

4.5. Nederland mag op grond van het in 4.1 tot en met 4.4 overwogene derhalve naar het oordeel van het Hof de verkoopopbrengst bij inkoop van eigen aandelen als de onderhavige met ingang van 1997 niet meer aan heffing van inkomstenbelasting onderwerpen. Die opbrengst - na aftrek van de verkrijgingsprijs - is, zowel voor de toepassing van de Nederlandse nationale wet als voor artikel 13 van het Verdrag een vervreemdingswinst. De heffing daarover komt blijkens het bepaalde in artikel 13, paragraaf 4, van het Verdrag uitsluitend aan België toe, nu de uitzondering daarop van artikel 13, paragraaf 5, van dat Verdrag niet van toepassing is.

4.6.2. Aan het in 4.5 gegeven oordeel doet evenmin af het standpunt van de Inspecteur dat blijkens artikel 15 van het Protocol bij het nieuwe verdrag met België 'wel te verstaan' is dat de 'inkomsten genoten bij het inkopen van aandelen' 'worden beheerst door artikel 10.'. Artikel 31, lid 3, onderdeel a, van het Verdrag van Wenen geldt blijkens de duidelijke tekst daarvan immers alleen voor

'(...)later tot stand gekomen overeenstemming tussen partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen.'.

4.6.3. Evenmin doet aan het in 4.5 gegeven oordeel af dat België sinds 1992 in artikel 18, derde lid, Wetboek van Inkomstenbelasting 1992 de opbrengst bij een inkoop van eigen aandelen door een in België gevestigde vennootschap wel als dividend is gaan beschouwen, ook voor de aandeelhouder-natuurlijke persoon. Tegen die achtergrond is de in 4.6.2. weergegeven opmerking uit het Protocol te verstaan.

4.6.4. Evenmin is er naar het oordeel van het Hof sinds de hierboven bedoelde Belgische wetswijziging van 1992 sprake van een

'(...)later gebruik ontstaan in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van partijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan.',

als bedoeld in artikel 31, lid 1, letter b, van het Verdrag van Wenen. Dat is althans gesteld noch gebleken.

4.7. Uit het in 4.6 overwogene blijkt naar het oordeel van het Hof dat er niets aan in de weg staat om belanghebbende op grond van het in 4.5 overwogene in het gelijk te stellen bij het eerste geschilpunt. De overige geschilpunten behoeven dan geen behandeling meer. Tussen partijen is niet in geschil dat dan moet worden beslist als hierna vermeld.

5. Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten met toepassing van het puntenstelsel van het Besluit proceskosten Bestuursrecht vast op 2 punten maal € 322,-- maal wegingsfactor 2 ofwel € 1.288,--.

Mede gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet Bestuursrecht dient als volgt te worden beslist.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep gegrond, vernietigt de bestreden uitspraak, vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 125.309,--, onder verrekening van ƒ 40.662,-- loonbelasting en ƒ 284.886,-- dividendbelasting, gelast dat de Staat der Nederlanden aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 27,23 (= ƒ 60,--), veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.288,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Aldus vastgesteld op 10 juni 2002 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.W.J. Huige en prof. M.J.W. Ellis, leden en op die dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, waarnemend-griffier.

Het aanwenden van een rechtsmiddel: