Hoge Raad, 12-12-2003, AI0450, 38461

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 juni 2002, nr. 99/30112, betreffende na te melden aan X te Z (België) opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.2. Het Hof heeft zich aangesloten bij het primaire standpunt van belanghebbende dat het voordeel gerealiseerd ter gelegenheid van de inkoop van de 76 aandelen, moet worden aangemerkt als vervreemdingswinst in de zin van artikel 13 van het Verdrag en niet als dividend in de zin van artikel 10, paragraaf 1, juncto paragraaf 3, van het Verdrag. Het Hof heeft daartoe van doorslaggevende betekenis geacht dat sedert 1997, in overeenstemming met de naar zijn oordeel gewone betekenis van inkoop, welke in het bijzonder geldt in het civiele recht, in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een bij inkoop van aandelen gerealiseerd voordeel wordt aangemerkt als vervreemdingswinst in plaats van als een vrucht getrokken uit het in het aandeel belegde vermogen. Tegen dit oordeel keert zich het middel.

3.4. De inkoop van aandelen heeft derhalve een hybride karakter, hetgeen het niet mogelijk maakt om louter op grond van de aard van de transactie een dwingende eenduidige conclusie te trekken met betrekking tot de rubricering van uit die transactie stammende inkomsten onder hetzij het hoofd inkomsten uit aandelen, hetzij het hoofd voordelen verkregen door vervreemding. Tegen deze achtergrond valt te begrijpen dat, nu het voordeel uit inkoop van aandelen in het OESO-modelverdrag niet door uitdrukkelijke vermelding in een van de verdragsartikelen is gerangschikt onder een bepaald artikel, het Commentaar bij het OESO-modelverdrag, zowel dat van 1963 als dat van 1977, aangeeft dat onder het (model)verdrag de bronstaat de ruimte heeft dit voordeel als dividend te belasten, zonder dat wordt uitgesloten dat onder het (model)verdrag de bronstaat het voordeel als vermogenswinst zou mogen behandelen. In deze gedachtegang past het niet aan te nemen dat onverschillig of de bronstaat het voordeel belast als inkomste uit aandelen dan wel als vervreemdingswinst, voor de toepassing van het verdrag de bronstaat in elk geval de belastingplichtige mag behandelen als had deze inkomsten uit aandelen verkregen. Veeleer ligt voor de hand dat de keuzemogelijkheid waarvoor ruimte is gelaten, refereert aan een keuze die door de heffende staat niet met het oog op de verdragstoepassing doch bij de vormgeving van de wijze waarop volgens de nationale wet het voordeel wordt belast, is gedaan. Deze conclusie laat zich ook het beste rijmen met het bepaalde in artikel 10, paragraaf 3, van het OESO-modelverdrag; voor de heffingsbevoegdheid van de bronstaat ten aanzien van inkomsten uit rechten in vennootschappen, die niet zijn begrepen in de - enumeratieve - opsomming van hetgeen onder dividenden in de zin van artikel 10 van het modelverdrag wordt verstaan, is bepalend hoe in de bronstaat de desbetreffende inkomsten in de heffing worden betrokken.

3.5. Het Verdrag, voorzover in dit geschil van belang, is geschoeid op de leest van het OESO-modelverdrag, zodat het hiervoor in 3.4 overwogene evenzeer opgeld doet bij de uitlegging van de artikelen 10 en 13 van het Verdrag.

3.6. Het voordeel dat door belanghebbende in 1997 is gerealiseerd ter gelegenheid van de inkoop/verkoop van aandelen door, respectievelijk aan de B.V., wordt in de wet, op grond waarvan hij ter zake van dit voordeel in de Nederlandse belastingheffing wordt betrokken, te weten de Wet op de inkomstenbelasting 1964, aangemerkt als een voordeel behaald bij de vervreemding van aandelen, terwijl het ook wordt belast volgens de maatstaven geldende voor het berekenen van vervreemdingswinst. Hem valt aldus ingevolge de hier van belang zijnde Nederlandse wetgeving geen andere behandeling ten deel ter zake van het in geding zijnde voordeel dan het geval zou zijn geweest bij vervreemding van de aandelen aan een willekeurige derde.

3.7. Uit het hiervóór overwogene volgt dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat het in geding zijnde voordeel niet valt onder het begrip dividenden dat wordt gebezigd in artikel 10 van het Verdrag, zodat aan Nederland te dier zake geen heffingsrecht toekomt op grond van artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag. Het middel, dat een andere opvatting voorstaat, faalt derhalve.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en uitgesproken in het openbaar op 12 december 2003.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 348.