Parket bij de Hoge Raad, 12-12-2003, AI0450, 38461

6 juni 2003

1 Feiten en loop van het geding

1.1 Deze zaak gaat over de kwalificatie onder het (oude) Belastingverdrag met België van een inkoop van aandelen door een Nederlands gevestigde BV van haar in België wonende aandeelhouder ná de wijziging van het Nederlandse aanmerkelijk-belangregime per 1 januari 1997, toen voordeel uit de inkoop van a.b.-aandelen nationaalrechtelijk als vervreemdingswinst is gekwalificeerd. De keus is uit dividend (art. 10 van het Verdrag: geen termijn; tarief 15%) of vermogenswinst (art. 13: vijfjaarstermijn; tarief 20%).

1.2 X (hierna: de belanghebbende) woonde in 1997 meer dan vijf jaar in België. Hij hield alle aandelen in de naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk in Nederland gevestigde A B.V. (hierna: de BV).

1.3 Het maatschappelijk kapitaal van de BV bedraagt ƒ 120.000, bestaande uit 100 (niet-cumulatief) preferente aandelen à ƒ 1.000 en 2.000 gewone aandelen à ƒ 10. Daarvan zijn geplaatst 40 preferente en 100 gewone aandelen.

1.4 Medio 1997 heeft de BV 76 van belanghebbendes gewone aandelen ingekocht voor ƒ 1.900.000. Indien wordt uitgegaan van een eigen vermogen van de BV per 1 januari 1997 ad ƒ 7.000.000, bedroeg de waarde van die 76 gewone aandelen per medio 1997 minstens (7.000.000 -/- 40.000) x 76/100 = ƒ 5.289.600.

1.5 In het eerste half jaar van 1997 heeft de B.V. ƒ 113.000 winst gemaakt.

1.6 De BV heeft 15% dividendbelasting ingehouden op het verschil tussen de koopsom ad ƒ 1.900.000 en het op de betreffende aandelen gestorte kapitaal ad ƒ 760, dat is 15% van ƒ 1.899.240, of ƒ 284.886. In zijn aangifte inkomstenbelasting 1997 heeft de belanghebbende geen inkomsten terzake van de opbrengst aangegeven en heeft hij gemotiveerd verzocht om teruggave van de door de BV ingehouden dividendbelasting.

1.7 Het hoofd van de eenheid ondernemingen te P (hierna: de Inspecteur) heeft bij aanslagregeling het standpunt ingenomen dat het voordeel uit de inkoop van de aandelen voor de toepassing van het (oude) belastingverdrag met België(1) gekwalificeerd moet worden als dividend. Hij heeft ter zake ƒ 1.899.240 in belanghebbendes belastbare inkomen begrepen, belast naar een bijzonder tarief van 15%. De aanslag is berekend naar een totaal belastbaar inkomen van ƒ 2.024.549.

1.8 Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. De belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het Hof heeft zijn beroep gegrond verklaard.(2)

1.9 De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld.

2 De bestreden uitspraak

Indien de inkoop van aandelen voor de toepassing van het Verdrag wordt gekwalificeerd als dividend in de zin van artikel 10 is subsidiair in geschil of de strekking van het overgangsrecht bij de wijziging van het aanmerkelijk belangregime per 1 januari 1997 meebrengt dat de opbrengst van de inkoop van de aandelen buiten de belastingheffing dient te blijven tot het bedrag van de waarde in het economisch verkeer van de aandelen op 1 januari 1997. Belanghebbende wil dan een zogenaamde 'step up'.

Indien die 'step up' verleend kan worden, is meer subsidiair in geschil hoe hoog de waarde in het economisch verkeer is van de aandelen op 1 januari 1997. Het standpunt van de Inspecteur is dat de verkoopopbrengst eerst aan de na 1 januari 1997 door de B.V. gegenereerde winst moet worden toegerekend. Belanghebbende stelt daartegenover dat die opbrengst eerst aan de op die datum bestaande reserves dient te worden toegerekend. Volgens belanghebbende behoeft dan geen rekening te worden gehouden met de winst van ƒ 113.000,-- over het eerste halfjaar 1997 (...). Volgens belanghebbende is de waarde per 1 januari 1997 gelijk aan de waarde per 1 juli 1997 omdat de winst van het eerste half jaar 1997 reeds naar voren komt in de goodwill na herwaardering van het commerciële vermogen."

4.2. Artikel 31, lid 1, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, gesloten te Wenen op 23 mei 1969, Trb.1985,79, (hierna: het Verdrag van Wenen) bepaalt onder meer dat

"(...) een verdrag moet (...) worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag(...)".

Tot 1997 is Nederland blijkens het in 4.1 overwogene voor haar inkomstenbelasting van aanmerkelijk belanghouders bij de uitleg van het Verdrag van de gewone betekenis van het begrip dividend afgeweken door daar de bij inkoop van eigen aandelen behaalde vervreemdingsvoordelen onder te begrijpen. Dit werd echter reeds in het OESO-Commentaar van 1963 toegestaan. Paragraaf 29 van het Commentaar (1963) bij artikel 13 (vermogenswinsten) luidt namelijk als volgt:

"If shares are sold by a shareholder to the issuing company (...), the difference between the selling price and the par-value of the shares may be treated by the State of which the company is a resident as a distribution of accumulated profits and not as a capital gain. The present Article (13) is not intended to prevent (that) State (...) from taxing such distributions at the rates provided for in Article 10 on the taxation of dividends: such taxation is in accordance with the definition contained in paragraph 3 of Article 10 and with the interpretation given to this provision in paragraph 39 of the Commentary relating thereto.".

Paragraaf 39 van het OESO-Commentaar (1963) bij Artikel 10 luidt als volgt:

"Payments of dividends may include not only distributions of profits by annual (resolutions of) general meetings of shareholders but also other benefits in money or money's worth, such as bonus shares, bonuses, profits on liquidation and disguised distributions of profits. The reliefs provided in the Article apply as long as the State of which the paying company is a resident taxes such benefits as dividends."

4.3.1. Aan de voorwaarde 'that the State of which the company is resident taxes such benefits as dividends' wordt met ingang van 1997 onmiskenbaar niet meer voldaan door Nederland. (...) Een en ander heeft naar het oordeel van het Hof tot gevolg dat voor deze voordelen na 1996 niet langer wordt voldaan aan de definitie van artikel 10, paragraaf 3, van het Verdrag dat gelijk is aan artikel 10, derde lid, van het OESO-Modelverdrag (versie 1963). Nederland mag naar het oordeel van het Hof derhalve met ingang van 1997 niet meer voor de toepassing van artikel 10, paragraaf 3, van het Verdrag aan het begrip dividend de bijzondere betekenis verlenen, dat daaronder tevens de bij inkoop van eigen aandelen genoten voordelen worden begrepen.

4.4. Artikel 31, lid 4, van het Verdrag van Wenen maakt duidelijk dat Nederland haar eigen interpretatie van de begrippen dividend en vermogenswinst voor de heffing van inkomstenbelasting als de onderhavige na 1996 nog slechts kan blijven volgen

'(...) als vaststaat dat dit de bedoeling van partijen is geweest.'.

4.5. Nederland mag op grond van het in 4.1 tot en met 4.4 overwogene derhalve naar het oordeel van het Hof de verkoopopbrengst bij inkoop van eigen aandelen als de onderhavige met ingang van 1997 niet meer aan heffing van inkomstenbelasting onderwerpen. Die opbrengst - na aftrek van de verkrijgingsprijs - is, zowel voor de toepassing van de Nederlandse nationale wet als voor artikel 13 van het Verdrag een vervreemdingswinst. De heffing daarover komt blijkens het bepaalde in artikel 13, paragraaf 4, van het Verdrag uitsluitend aan België toe, nu de uitzondering daarop van artikel 13, paragraaf 5, van dat Verdrag niet van toepassing is.

4.6.1. Aan het in 4.5. gegeven oordeel doet niet af dat de vervreemdingsopbrengst voor de Nederlandse dividendbelasting via de in 4.2 geschetste weg nog wel als een dividend in de zin van artikel 10 van het Verdrag mag worden aangemerkt. (...)

4.6.2. Aan het in 4.5 gegeven oordeel doet evenmin af het standpunt van de Inspecteur dat blijkens artikel 15 van het Protocol bij het nieuwe verdrag met België 'wel te verstaan' is dat de 'inkomsten genoten bij het inkopen van aandelen' 'worden beheerst door artikel 10.'. (...)

4.6.3. Evenmin doet aan het in 4.5 gegeven oordeel af dat België sinds 1992 in artikel 18, derde lid, Wetboek van Inkomstenbelasting 1992 de opbrengst bij een inkoop van eigen aandelen door een in België gevestigde vennootschap wel als dividend is gaan beschouwen, ook voor de aandeelhouder-natuurlijke persoon. (...)

4.6.4. Evenmin is er naar het oordeel van het Hof sinds de hierboven bedoelde Belgische wetswijziging van 1992 sprake van een

'(...) later gebruik ontstaan in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van partijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan.',

als bedoeld in artikel 31, lid 1, letter b, van het Verdrag van Wenen. Dat is althans gesteld noch gebleken.

4.7. Uit het in 4.6 overwogene blijkt naar het oordeel van het Hof dat er niets aan in de weg staat om belanghebbende op grond van het in 4.5 overwogene in het gelijk te stellen bij het eerste geschilpunt. (...)."

3 Geschil in cassatie

3.1 De Staatssecretaris heeft een negen ongenummerde bladzijden tellend beroepschrift in cassatie ingediend waarin hij één cassatiemiddel voorstelt, dat inhoudt dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat de door de belanghebbende gerealiseerde voordelen uit de inkoop van aandelen door de in Nederland gevestigde BV moeten worden gekwalificeerd als vervreemdingswinst in de zin van art. 13 Verdrag België en niet als dividend in de zin van art. 10 Verdrag België. Ik vat de klachten hieronder (6.9) samen.

3.2 De belanghebbende heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

4 Verdragskwalificatie van inkoop van aandelen; jurisprudentie

4.5 HR 31 augustus 1998, BNB 1999/16, met conclusie Van Soest en noot Niessen, betrof de invloed van het Verdrag met Duitsland(9) op de heffing van dividendbelasting over 1988 bij een inkoop van aandelen door een in Nederland gevestigde vennootschap. Kwalificatie als vervreemdingswinst zou in dit geval - anders dan in BNB 1994/219 - aan Nederlandse heffing in de weg staan. Het hof had uit par. 10 van het Slotprotocol afgeleid dat art. 13 (dividenden) derogeert aan art. 8 (vermogenswinsten op deelnemingen) en overwoog dat de uitdrukking "inkomsten uit (...) aandelen" op grond van de algemene uitleggingsbepaling van art. 2, lid 2, moest worden uitgelegd naar Nederlands belastingrecht. Het kwam tot de slotsom dat het verschil tussen hetgeen bij inkoop van aandelen wordt verkregen en het op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal, als "inkomsten uit (...) aandelen" moest worden aangemerkt, zodat art. 13 (dividenden) van toepassing was. U verklaarde de belanghebbende in cassatie niet-ontvankelijk omdat een motiveringsverzuim niet was hersteld, en overwoog dat u "ook ambtshalve niet is gebleken van een grond waarop 's Hofs uitspraak zou behoren te worden vernietigd". Indien u van mening was geweest dat het vervreemdingswinstartikel had moeten worden toegepast omdat die bepaling het Nederlandse heffingsrecht het meest beperkte, dan zou u de bestreden uitspraak ambtshalve hebben kunnen vernietigen. Aan dit arrest kan mijns inziens niettemin geen duidelijke conclusie worden verbonden voor de verhouding tussen het vervreemdingswinstartikel en het dividendartikel in andere gevallen. In de eerste plaats niet omdat in dit arrest ook de specifieke paragraaf 10 van het Slotprotocol bij het desbetreffende verdrag een rol speelde, en in de tweede plaats niet omdat u bij ongemotiveerde cassatieberoepen slechts van ambtswege pleegt te casseren bij evidente misslagen.

4.6 HR 28 februari 2001, BNB 2001/295, met conclusie Wattel en noot Van Weeghel, ging over de heffing van dividendbelasting over een inkoop in 1992 door een naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap ten gunste van een inwoner van België. Het hof oordeelde dat aan Nederland heffingsrecht toekwam op de voet van paragraaf 10, lid 2, onder 2, in samenhang met lid 3, van het (oude) Verdrag met België. U kwam aan de verdragskwalificatie niet toe omdat de inkopende vennootschap volgens u niet als inwoner van Nederland in de zin van het Verdrag met België kon worden aangemerkt. Ook uit dit arrest kan derhalve niet worden afgeleid welke voorrangsregel geldt bij samenloop van het vervreemdingswinstartikel en het dividendartikel.

5 De nationale wet

5.1 Onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna Wet IB 1964) werd het voordeel uit inkoop van aandelen - ook aanmerkelijk-belangaandelen, ingevolge de rangorderegeling van art. 39, lid 1 Wet IB 1964 - gerekend tot de belastbare inkomsten uit vermogen. Het te belasten bedrag was het verschil tussen de inkoopprijs en het op de desbetreffende soort aandelen gemiddeld gestorte kapitaal. U zie onderdeel 3.3 e.v. van mijn conclusie voor HR 20 december 2002, nr 36.999, V-N 2003/4.22.

De toelichting vermeldt dat geen materiële wijziging is beoogd.(11)

5.4 Art. 20c, lid 1, Wet IB 1964 (met ingang van 1 januari 2001 vervangen door art. 4.19 Wet inkomstenbelasting 2001) stelt het vervreemdingsvoordeel op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs, dus niet op het verschil tussen de overdrachtsprijs en het gemiddelde op de desbetreffende aandelen gestorte bedrag.

5.5 Ook het genietingstijdstip is per 1 januari 1997 gewijzigd. Tot die datum werd inkoop van a.b.-aandelen net als inkoop van niet-a.b.-aandelen beschouwd als inkomsten uit vermogen en gold als genietingstijdstip het moment van terbeschikkingkrijging van de koopsom (art. 33 (oud) Wet IB). Per 1 januari 1997 is door de invoering, per die datum, van art. 20h, lid 3 (oud) Wet IB voor de inkoop van a.b.-aandelen gaan gelden dat het genietingsmoment is het vervreemdingstijdstip (dus het moment van perfect worden van de koopovereenkomst). Per 1 januari 2001 is die bepaling ondergebracht in art. 4:46, lid 1, Wet IB 2001.

6 Gevolgen van nationale kwalificatie voor de verdragskwalificatie; het OESO-Commentaar op de verhouding tussen de artt. 10 en 13

6.2 Voor de toepassing van het Verdrag met de Russische Federatie heeft deze toelichting een zekere juridische status: een toelichtende nota bij een ter goedkeuring voor te leggen Verdrag wordt ondertekend door Financiën en Buitenlandse Zaken en wordt na advies van de Raad van State met het Verdrag ter stilzwijgende goedkeuring aan de Staten-Generaal voorgelegd. Weliswaar is van een formele goedkeuringswet strictu senso geen sprake; die is slechts vereist indien uitdrukkelijke goedkeuring wordt gevraagd door de Minister of wordt gewenst door het parlement (artt. 3, 4 en 5 Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen). Niettemin kan het parlement na stilzwijgende goedkeuring geacht worden geen problemen gehad te hebben met de inhoud van de toelichtende nota.

Hoe dient de inkoop van aandelen die tot een aanmerkelijk belang behoren voor de toepassing van de belastingverdragen te worden gekwalificeerd?

Voor de toepassing van de belastingverdragen wordt het voordeel ter zake van de inkoop van aandelen die tot een aanmerkelijk belang behoren aangemerkt als dividend waarop artikel 10 van de verdragen van toepassing is. Zoals onder andere is opgemerkt in de notitie 'Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht' (V-N 1998/22.3, blz.1951), is met de aanpassing in de nationale aanmerkelijkbelangwetgeving geenszins beoogd de heffingsbevoegdheid onder de verdragen te wijzigen. Voor verdragstoepassing zullen dergelijke inkomsten ter zake van inkoop dan ook, evenals vóór 1 januari 1997, als dividend aangemerkt worden."

6.10 Ik merk op dat het in casu, anders dan in de bij u aanhangige zaken met de nrs 37 651, 37 657 en 37 670, niet om fictieve inkomsten gaat, ook niet indien men de kwalificatie "vervreemdingsvoordeel" ingeval van inkoop van aandelen als een fictie aanmerkt. De belanghebbende heeft immers daadwerkelijk een voordeel in geld in handen gekregen, dat door de vennootschap aan hem is "betaald/ payé" (art. 10, lid 1), respectievelijk door/aan de belanghebbende is "verkregen/ provenu" (art. 13, leden 4 en 5). Het domein van het restartikel (art. 22) of het gebied buiten verdragsbereik wordt in casu dus niet betreden. De kwalificatiekeuze bestaat uitsluitend tussen de artt. 10 (dividenden) en 13 (vermogenswinsten).

6.11 De term "dividenden" in art. 10 wordt in het verdrag zelf gedefinieerd in art. 10, lid 3 (zie 4.1 hierboven). De in die bepaling opgenomen omschrijving "inkomsten uit aandelen" wordt echter niet nader gedefinieerd, en moet dus net als de niet in het Verdrag omschreven term "vervreemding/ aliénation" in art. 13 ingevolge het interpretatievoorschrift van art. 3, lid 2, van het Verdrag uitgelegd worden naar de betekenis in de nationale belastingwet, tenzij "het zinsverband/le contexte" anders vereist. In mijn conclusie bij de drie in 6.10 genoemde bij u aanhangige zaken betoog ik dat bij toepassing van dit interpretatievoorschrift ingeval van wijziging van het nationale recht in beginsel dynamische interpretatie aangewezen is, zodat in beginsel het nieuwe nationale recht maatgevend is (dit is anders bij wijziging van het OESO-Commentaar bij het OESO-Modelbelastingverdrag bij gebreke van democratische legitimatie daarvoor; zie mijn conclusie voor HR 21 februari 2003 nrs 37 011 en 37 024, V-N 2003/13.8 en V-N 2003/13.9. Ik betoog aldaar voorts dat het interpretatievoorschrift van art. 3, lid 2 Verdrag met België (art. 3, lid 2, OESO-Modelverdrag) als lex specialis weliswaar het algemene interpretatievoorschrift van art. 31 van het Weense Verdragenverdrag(18) deels opzij zet, maar niet voor zover het gaat om "good faith" en "context."(19)

6.12 Ik merk voorts op dat het toe te passen Verdrag met België (1970) op de hier relevante punten materieel overeenstemt met de Franse tekst van het OESO-Modelverdrag van 1963 (al is merkwaardigerwijs de tekstuele aansluiting met de - verdragsposterieure - Modeltekst van 1977 nauwer), dat ook overigens het Verdrag aansluit bij het 1963-Model, en dat aan het parlement te kennen is gegeven dat aansluiting is gezocht bij het OESO-Model (zij het impliciet, doordat juist gewezen wordt op de - hier niet relevante - afwijkingen van het OESO-Model(20)), zodat ingevolge uw arrest HR 2 september 1992, BNB 1992/379, met conclusie Verburg en noot Wattel, het officiële OESO-Commentaar bij het 1963-Model "van grote betekenis" is bij de uitleg die ons thans te doen staat.

Hieruit volgt dat de Verdragsdefinitie niet een uitputtende, maar een enumeratieve is en dat nationale kwalificatie van grote betekenis is.

6.15 Het Commentaar verklaart de bronstaat dus bevoegd om het verschil tussen inkoopprijs ("selling price/prix de vente") en nominaal kapitaal ("par value/valeur nominale") als "distribition of accumulated profits/distribution des bénéfices" te behandelen. Art. 13 (vervreemdingswinsten) strekt er niet toe de bronstaat de bevoegdheid te ontzeggen dat verschil te belasten naar de tarieven van art. 10. Heffing onder art. 10 over inkoopbaten is volgens deze passage in overeenstemming met de Verdragsdefinitie van "dividenden" in art. 10, lid 3. U vergelijke de huidige par. 31 van het OESO-Commentaar op art. 13 OESO-Modelverdrag, die verklaart:

"such taxation is permitted, because such difference is covered by the definition of the term 'dividends' in paragraph 3 of Article 10 and interpreted in paragraph 28 of the Commentary relating thereto."

Weliswaar is bij wijziging van het Commentaar mijns inziens(21) statische interpretatie het uitgangspunt wegens ontbreken van democratische legitimatie van latere Commentaarversies, maar aan latere versies komt wel aanvullende (zoals in casu: bevestigende) betekenis toe. De belanghebbende kan er mijns inziens(22) voorts desgewenst vertrouwensberoep op doen indien de Nederlandse regering er akkoord mee is gegaan en het toe te passen Verdrag op het becommentarieerde punt woordelijk gelijk luidt aan het Model. In casu doet de belanghebbende geen dergelijk beroep.

6.16 Ik maak uit een en ander op dat het Verdrag met België, net als het OESO-Model, de Staten de keuze geeft voordeel uit inkoop van aandelen onder art. 10 of onder art. 13 te brengen, en dat als zij ter zake niets meer of anders regelen dan in het Model, art. 10 van toepassing is indien de bronstaat inkoopvoordeel fiscaal behandelt als dividend. Dat was ook uw conclusie in het boven geciteerde arrest HR 25 mei 1994, BNB 1994/219, met conclusie Van den Berge en noot P. den Boer, inzake het Verdrag met Spanje. U vergelijke ook onderdeel 9.2 van de conclusie van de A-G Van den Berge bij dat arrest.

6.17 Dit leidt tot een helder systeem: indien de bronstaat inkoopvoordeel als dividend belast, dus als "inkomsten uit aandelen," dan is het dividendartikel van toepassing. Wordt het voordeel daarentegen door de vestigingsstaat van de vennootschap als een vervreemdingswinst belast, dan is het vermogenswinstartikel van toepassing. Ik merk op dat hierdoor weliswaar een grote invloed van het nationale recht uitgaat op de verdragskwalificatie, maar dat deze invloed beperkt blijft tot inkoopgevallen, dat deze invloed voor inkoopgevallen expliciet voorzien wordt in het OESO-Commentaar en dat de Verdragstekst geenszins in de weg staat aan deze benadering. Er is dan ook geen sprake van spanning ten opzichte van uw rechtspraak inhoudende dat nationaalrechtelijke eigenaardigheden die op gespannen voet staan met de tekst van een Verdrag - zoals dividendkwalificatie van een aandelenverkoop aan een onafhankelijke derde in het zicht van liquidatie(23) of van een kasgeld(24)- of holding(25)constructie - niet doorwerken naar de verdragskwalificatie zonder blijk van een gemeenschappelijke wil van de verdragspartijen tot afwijking van de tekst van het Verdrag.

6.18 Beslissend is dan in casu hoe Nederland als bronland de inkoopbate belastte in 1997. Bij de beantwoording van die vraag is mijns inziens het materiële heffingsobject doorslaggevend: wordt het verschil tussen de opbrengst bij inkoop en het gestorte kapitaal belast, dan is sprake van behandeling als dividend; wordt het verschil tussen de subjectieve verkrijgingsprijs en de verkoopprijs belast, dan is sprake van behandeling als vermogenswinst. In het eerste geval worden immers de vennootschappelijke winstreserves getroffen en wordt de heffing vanuit de kapitaal- en winstpositie van de uitdelende vennootschap geconcretiseerd; in het tweede geval zijn de winst en het gestorte kapitaal van de vennootschap irrelevant en gaat het om de waardeverandering van de aandelen gedurende de subjectieve bezitsperiode van de aandeelhouder (behoudens indien de inkoopprijs "vervuild" is door aandeelhouderbeloningsmotieven, in welk geval sprake kan zijn van dubbele kwalificatie: deels vervreemdingswinst; deels verkapt dividend). Zelfs indien de vennootschap verlies heeft geleden, wordt de aandeelhouder die een vermogenswinst maakt, toch belast (sommige knapperds slagen erin verlies- of nulvennootschappen voor een soms aanzienlijk hogere prijs te slijten dan zij er zelf voor betaald hebben; gedurende de internet- en ICT-hype leek dat zelfs gebruikelijk).

6.19 Sinds 1 januari 1997 (het litigieuze jaar) benoemt Nederland voordelen uit inkoop van aanmerkelijk-belangaandelen voor de nationale inkomstenbelastingheffing niet meer als dividend, maar als vervreemdingswinst. Geheel in overeenstemming met die kwalificatie is het object van heffing voor de inkomstenbelasting niet hetgeen de vennootschap uitbetaalt boven het gestorte kapitaal (de vennootschappelijke winst), maar hetgeen zij uitbetaalt boven de subjectieve verkrijgingsprijs van de aandeelhouder. Eveneens daarmee in overeenstemming is op die datum het moment van belastbaarheid verschoven: niet meer het moment dat geldt voor belastingheffing van dividenden (ontvangst/ter beschikkingstelling), maar dat voor belastingheffing over vervreemdingswinsten (contracteren).

6.20 Ik meen dat de Nederlandse kwalificatie van de inkoop tot vervreemdingsvoordeel niet als slechts een fictie gezien kan worden. Weliswaar vormen ingekochte aandelen in het algemeen geen reëel vermogensactief voor de vennootschap en is bij inkoop (dus) sprake van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder, maar het fictieve gehalte van de kwalificatie tot vervreemdingswinst is niet erg hoog, nu immers feitelijk en materieel geheven wordt naar de maatstaf van het verschil tussen subjectieve verkrijgingsprijs en vervreemdingsprijs en de omvang van de winstreserves van de vennootschap voor die maatstaf niet ter zake doet. Evenmin acht ik van belang dat met de wetswijziging geen wijziging van de verdragskwalificatie is beoogd. Dat oogmerk is niet relevant (het gaat om het heffingsobject, en dat is wél veranderd) en behoort dat ook niet te zijn: de wil van slechts één van beide partijen om een overeenkomst al dan niet te wijzigen kan niet beslissend zijn voor de uitleg van die overeenkomst.

6.21 Van enige betekenis acht ik wel dat voor de heffing van de dividendbelasting de inkoop van aandelen na 1996 nog steeds, óók bij aanmerkelijk-belanghouders, als dividend werd belast. Zoals boven bleek, moet volgens het OESO-Modelsysteem aangesloten worden bij de (materiële) kwalificatie in het bronland. Nederland houdt er als bronland twee kwlaificaties op na: die volgens het objectieve dividendsysteem voor de dividendbelasting en die volgens het subjectieve vermogenswinstsysteem voor de inkomstenbelastingheffing van aanmerkelijk-belanghouders (en daarnaast, voor de inkomstenbelastingheffing van niet-a.b.-houders: tot 2001 opnieuw het dividendsysteem, en vanaf 2001 het vermogensbelastingsysteem). Het Verdrag met België noemt in art. 2, lid 3, zowel de dividendbelasting als de inkomstenbelasting in de lijst van belastingen waarop het Verdrag ziet. Onder die omstandigheden is aansluiting bij de kwalificatie en het object van het bronland lastig. Kwalificatie en object voor wélke belasting? Nederland heeft de kwestie hoogst onoverzichtelijk weten te maken.

6.22 De Staatssecretaris betoogt dat voor de beoordeling of voldaan is aan de voorwaarde dat het inkoopvoordeel als dividend wordt belast, "in breder verband moet worden bezien" hoe de opbrengst uit aandeleninkoop in de heffing (blijkbaar is bedoeld de heffing van inkomstenbelasting) worden betrokken.(26) Ook als juist zou zijn de stelling dat het Nederlandse belastingrecht de hoofdregel kent dat bij inkoop het verschil tussen inkoopsom en gestort kapitaal als inkomsten uit aandelen wordt belast, acht ik die hoofdregel van geen belang voor de gevallen die er niet onder vallen, maar juist expliciet onder een andere regel vallen. Wat er verder ook zij van hoofdregel en uitzondering, mijns inziens is bij inkoop uitsluitend de concrete fiscale behandeling in het individuele geval beslissend. Het hierboven geciteerde OESO-Commentaar verwijst voor de kwalificatie van inkoopvoordelen naar nationaal recht omdat die transactie voor verdragsdoeleinden zowel een vervreemding als een dividend kan inhouden. Alsdan geeft de nationale behandeling in de bronstaat de doorslag. Het kan zijn dat deze de vermogenswinst belast, en het is evengoed mogelijk dat hij het met de aandelen corresponderende deel van de vennootschappelijke winstreserves belast. Het ligt in dit systeem voor de hand om uit te gaan van de behandeling in het concrete geval, omdat het concrete heffingsobject bepalend is voor de verdragskwalificatie. De omstandigheid dat een inkoop van aanmerkelijk-belangaandelen aldus anders zou kunnen worden gekwalificeerd dan inkoop van diezelfde aandelen van een niet-a.b.-houder, acht ik geen bezwaar. Laatstgenoemde wordt ook ter zake van een ander object belast, en op een ander tijdstip. Ik zou menen dat bij dergelijke verschillen wellicht juist ook een verschillende kwalificatie past.

6.23 Dan rest de keuze om voor de toepassing van het Verdrag aan te sluiten bij de nationale dividendbelasting of bij de nationale inkomstenbelasting voor aanmerkelijk-belanghouders. Het gaat voor de verdragskwalificatie om de keuze uit art. 13 (vermogenswinsten) en art. 10 (dividenden). Dit impliceert mijns inziens dat het om een keuze binnen het object van de inkomstenbelasting gaat. Subjectieve vermogenswinsten kunnen immers als regel geen voorwerp van (inhouding van) nationale dividendbelasting zijn. Ook ingeval van inkoop kan dat als regel niet, omdat de subjectieve verkrijgingsprijs zich in beginsel onttrekt aan de waarneming van de vennootschap. De dividendbelasting is een objectieve belasting op uitdelingen door vennootschappen ten laste van aandeelhouders. Zij is daarom verrekenbaar met de individuele Nederlandse eindheffing van aandeelhouders (en na Nederlandse vermindering onder verdragen veelal ook met de buitenlandse eindheffing van buitenlandse aandeelhouders). Aldus blijft als Nederlands heffingsobject uiteindelijk over - na verrekening of restitutie van dividendbelasting - het verschil tussen vervreemdingsprijs en verkrijgingsprijs, dus de subjectieve vermogenswinst. Hoewel een voorheffing, anders dan een voorlopige aanslag, wel zelfstandige betekenis kan hebben(27) (en dus kan verkeren in een eindheffing(28)), meen ik dat op grond van het bovenstaande doorslaggevend is de kwalificatie en het heffingsobject in de inkomstenbelasting waarop de dividendbelasting slechts een verrekenbare voorheffing is.

6.24 Ik concludeer dat Nederland de inkoop van aanmerkelijk-belangaandelen door een vennootschap sinds 1997 niet belast als dividenden (als winstuitdeling) en dat daarom aan de voorwaarde voor kwalificatie onder art. 10 van het Verdrag met België niet voldaan wordt. Dan rest slechts kwalificatie onder art. 13 van dat Verdrag. Ik meen daarom dat het middel faalt. Dat leidt tot een makkelijke dividendbelastingomzeilmogelijkheid voor a.b.-houders die langer dan vijf jaar weg zijn. Nederland zal zijn verdragen dus moeten aanpassen, zoals het ook al gedaan heeft in zijn nieuwe Verdrag met België.

7 Anders

7.1 Meent u dat het cassatiemiddel doel treft en dus sprake is van dividend voor de toepassing van het Verdrag, dan moet worden beoordeeld of de belanghebbende recht heeft op een opstap, en zo ja, naar welke hoogte.

7.2 Het aanmerkelijk-belangregime werd per 1 januari 1997 gewijzigd bij Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 652. Met betrekking tot de hier relevante bepalingen zijn geen overgangsmaatregelen getroffen. Voor een opstap is dan geen plaats. Ik zie overigens ook geen aanleiding voor een opstap, die er immers toe zou leiden dat noch over de tot 1 januari 1997 aangegroeide winstreserves, noch op de aangegroeide vermogenswinst geheven zou worden.

7.3 Een andere vraag is of bij de toepassing van de toewijzingsbepalingen in een belastingverdrag waarde-aangroei temporeel zou moeten worden gecompartimenteerd. Die vraag komt echter niet aan de orde in veronderstelling waarvan ik in deze paragraaf uitga, nl. dat u het middel gegrond acht en dus art. 10 (dividenden) van toepassing acht, welk artikel ook vóór de wetswijziging gold voor het voordeel uit inkoop van aandelen.

8 Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep ongegrond te verklaren.

(a.-g.)