Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-11-2003, AO5110, 97/20869

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. (voorheen: X oud B.V.) te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid douane district P te P, (hierna, evenals als haar rechtsopvolger het hoofd van de eenheid douane district Roermond te Roermond van de rijksbelastingdienst,: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de haar, zonder verhoging, opgelegde naheffingsaanslagen in de accijns van tabaksproducten en in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1993 tot en met 31 december 1995 (hierna: het tijdvak), aanslagnummer A.

1. Ontstaan en loop van het geding

De in één geschrift verenigde naheffingsaanslagen zijn opgelegd voor wat betreft de accijns tot een bedrag van fl. 8.224,50, voor wat betreft de omzetbelasting tot een bedrag van fl. 24.498,80 aan enkelvoudige belasting en fl. 4.310,40 aan heffingsrente. Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslagen bij de in één geschrift verenigde uitspraken (hierna: de uitspraak) gehandhaafd. De belanghebbende is van deze uitspraak tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van fl. 80,= (€ 36,30). De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden. De belanghebbende heeft, na daartoe door de Voorzitter verleende toestemming, een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur heeft daarop een conclusie van dupliek ingediend.

Hangende het beroep heeft de Inspecteur, bij beschikking met nummer 0000000.0355/C.0357 van 12 februari 2001 de naheffingsaanslag in de omzetbelasting ambtshalve verminderd met een bedrag van fl. 1.343,20 aan enkelvoudige belasting en fl. 176,= aan heffingsrente.

Naar aanleiding van het ter zitting door het Hof tot partijen gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onderdeel 2(, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (hierna: de WARB) overeenkomstige toepassing heeft gevonden.

Bij ambtshalve vermindering met nummer 0000000.0355/C.0426 van 11 april 2001 heeft de Inspecteur, de naheffingsaanslagen ambtshalve verminderd met de volgende bedragen voor de daarbij vermelde middelen: fl. 2.590,80 aan accijns, fl. 7.717,30 aan omzetbelasting en fl. 1.357,= aan heffingsrente.

De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad met gesloten deuren ter zitting van het Hof van 9 oktober 2001 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is verschenen en gehoord de Inspecteur. De belanghebbende is, met schriftelijk bericht, niet verschenen.

De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan het Hof. Het Hof rekent deze pleitnota tot de gedingstukken.

2. Vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de eerste mondelinge behandeling, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, en op grond van de geloofwaardige verklaringen van de Inspecteur tijdens de tweede mondelinge behandeling de volgende feiten vast:

2.1. De belanghebbende is een internationaal concern, dat zich bezig houdt met de fabricage en verkoop van sigaren, alsmede de handel in aanverwante producten, zoals pijptabak, aanstekers en lucifers. Zij is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968).

2.2. Aan de belanghebbende, toen nog genaamd X oud B.V., is op 15 december 1992 een vergunning voor een accijnsgoederenplaats voor tabaksproducten als bedoeld in artikel 40 juncto artikel 74 van de Wet op de accijns (in de voor het jaar 1992 geldende tekst) verleend (hierna: de vergunning AGP). Deze vergunning trad in werking op 1 januari 1992.

2.3. Op 22 januari 1997 is de naam X oud B.V. gewijzigd in X B.V. en heeft een dochtermaatschappij van de belanghebbende, A oud B.V., die de verkoopactiviteiten verzorgde, de naam A B.V. (hierna: A B.V.) gekregen. De belanghebbende en A oud B.V. (A B.V.) maken in het tijdvak deel uit van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting genaamd: 'B B.V. c.s'.

2.4. De naheffingsaanslagen zijn opgelegd met dagtekening 20 februari 1997 aan A B.V. Door de belanghebbende is op 25 februari 1997 bezwaar ingediend en met dagtekening 7 juli 1997 is ten name van X B.V. uitspraak gedaan.

2.5. Over de periode 1993 tot en met 1995 is in juni 1996 bij de belanghebbende, toen nog genaamd X oud B.V., in verband met de onder 2.2 vermelde vergunning een administratieve controle ingesteld in verband met acht aan de belanghebbende verleende vergunningen.

2.6. Tijdens deze controle wordt onder meer vastgesteld dat van een drietal zendingen van tabaksproducten in het jaar 1993 van de (administratief of accijns)geleidedocumenten (hierna: de AGD) de 3e, zogenoemde terugzendings-, exemplaren niet door de belanghebbende zijn terugontvangen van de geadresseerden. De niet-gezuiverde AGD's betreffen de volgende zendingen.

2.7.1. De zending met AGD-referentienummer 073 betreft een consignatiezending naar C, een scheepsbevoorrader, gevestigd in D in Frankrijk (hierna: C). Deze zending bestond uit twaalf kartons houdende 23.200 sigaren, die door C op 30 november 1992 per telexbericht zijn besteld, welke bestelling op 25 december 1992 is bevestigd door de belanghebbende.

2.7.2. Een kopie van inslaglijsten van meerdere zendingen aan C, kopie wichtlijst, kopie verschepingsinstructies en van een consignatiefactuur van 25 januari 1993 aan de afnemer van deze zending zijn door de belanghebbende overgelegd.

2.7.3. Op het 1e, exemplaar, te bewaren door de afzender, van het AGD met referentienummer 073 staat als geadresseerde, in vak 7 van het document, vermeld C met het BTW-nummer FR96377592319, maar ontbreekt, in vak 4 , het accijnsnummer van de geadresseerde.

2.7.4. Vervoersinstructies zijn op 26 januari 1993 aan de vervoerder, E te F, verstrekt. De vrachtnota van 27 januari 1993 is door de vervoerder op 28 januari 1993 gedateerd en getekend voor ontvangst van deze zending.

2.7.5. Door de Inspecteur is een verzoek om controle in verband met de niet-zuivering van de AGD uitgestuurd naar de douane in Frankrijk. Door deze douane is echter geen controle ingesteld. Bij de Nederlandse douane is C, de geadresseerde, niet bekend als bedrijf dat gerechtigd is om accijnsgoederen te ontvangen onder schorsing van accijns.

2.8.1. De zending met AGD-referentienummer 275 betreft één van een tiental zendingen voor de te G in het Verenigd Koninkrijk gevestigde afnemer H Ltd. Deze zendingen bestonden uit een honderd en twintig kartons houdende 126.150 sigaren, die door H Ltd op 15 maart 1993 per faxbericht zijn besteld, waarbij om verzending I te G, Engeland (hierna: het I) is verzocht. Deze bestelling is op 18 maart 1993 bevestigd door de belanghebbende.

2.8.2. Op de factuur van 2 april 1993 staan het BTW-nummer GB243286954 en het accijnsnummer 2902133 van het I vermeld. Voorts heeft de belanghebbende kopieën van een paklijst, shipping advice en verschepingsinstructies overgelegd. Tevens heeft de belanghebbende een 'confirmation' van 18 maart 1993 en 2 april 1993 overgelegd.

2.8.3. De luchtvracht-verzendopdracht van 5 april 1993 is door de vervoerder, J B.V. te K, op 6 april 1993 gedateerd en getekend voor ontvangst van deze zending. Vervoersinstructies zijn hierin aan deze vervoerder verstrekt. Een Air Waybill inzake het luchtvervoer is door deze vervoerder op 6 april 1993 afgetekend.

2.8.4. Op het 1e, exemplaar, te bewaren door de afzender, van het AGD met referentienummer 275 staan van de geadresseerde, het I, overeenkomstig de nummers zoals onder 2.8.2 weergegeven, vermeld, in vak 7 van het document, het BTW- en, in vak 4, het accijnsnummer.

2.8.5. Op verzoek van de belanghebbende is (in februari 1998) op een kopie van dit 1e exemplaar door de afnemer de ontvangst op 10 april 1993 aangetekend en afgestempeld.

2.8.6. De Inspecteur kan niet meer achterhalen of een verzoek om controle door het Douane Informatiecentrum is uitgezonden. Hij heeft echter geen uitsluitsel van een dergelijke controle terugontvangen.

2.9. De zending met AGD-referentienummer 268 betreft een zending naar de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde afnemer L. Deze zending is tijdens het vervoer gestolen. De onder 1 vermelde ambtshalve vermindering van 12 februari 2001 ziet op deze zending. De belanghebbende betwist niet het ter zake van deze zending verschuldigde bedrag aan accijns van fl. 450,90 (exclusief heffingsrente).

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

De belanghebbende beantwoordt vragen I en II ontkennend en de overige vragen bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. De belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, alsmede van de naheffingsaanslag in de omzetbelasting en vermindering van de naheffingsaanslag in de accijns tot fl. 450,=, zijnde de accijns terzake van de AGD-referentienummer 268, exclusief heffingsrente. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van zijn uitspraak en handhaving van de naheffingsaanslagen na de verleende ambtshalve verminderingen van 12 februari 2001 en van 11 april 2001 tot de volgende bedragen voor de daarbij vermelde middelen: fl. 5.633,70 aan accijns, fl. 15.438,30 aan omzetbelasting en fl. 2.777,40 aan heffingsrente.

4. Overwegingen omtrent het geschil

Vraag I

Tenaamstelling voor de omzetbelasting

4.1. Vaststaat, dat de belanghebbende en A oud B.V. A B.V.) in het tijdvak deel uitmaken van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting genaamd: 'B B.V. c.s'. Daaruit volgt, dat voor de omzetbelasting de naheffingsaanslag onjuist te naam is gesteld en deze naheffingsaanslag vernietigd moet worden. Het Hof wijst in dit verband onder meer op: arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 23 augustus 1996, nummer 31 277, onder meer gepubliceerd in BNB 1996/390, van 7 mei 1997, nummer 32 094, onder meer gepubliceerd in BNB 1997/325 en van 13 mei 1998, nummer 33 378, onder meer gepubliceerd in BNB 1998/246.

4.2. Gelet op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 29 maart 2000, nummer 34 699, onder meer gepubliceerd in BNB 2000/342 doet artikel 28 van de Wet OB 1968 aan het oordeel van het Hof onder 4.1 niet af.

Tenaamstelling voor de accijns

4.3. De belanghebbende stelt, dat de naheffingsaanslag in de accijns te naam gesteld had moeten worden van A B.V., omdat deze vennootschap, naar de belanghebbende stelt, als verkoopmaatschappij optrad en de levering heeft verricht. Dienaangaande is het Hof van oordeel, dat gelet op artikel 51, eerste lid van de Wet op de accijns (in de voor het jaar 1993 geldende tekst) en dat nu gesteld noch gebleken is dat de litigieuze accijnsgoederen niet uit de accijnsgoederenplaats van de belanghebbende afkomstig zijn, de naheffingsaanslag terecht op naam van de belanghebbende is gesteld.

4.4. Op 22 januari 1997 heeft een statutenwijziging plaatsgehad, waarbij X oud B.V. de naam X B.V. heeft gekregen. Op 20 februari 1997 is de naheffingsaanslag in de accijns weliswaar opgelegd aan A B.V., maar de belanghebbende heeft direct begrepen dat deze naheffingsaanslag de in juni 1996 ingestelde controle bij de belanghebbende, toen nog X oud B.V. geheten, betrof en bezwaar gemaakt. In de verdere bezwaar- en beroepsprocedure is telkens de naam X B.V. gehanteerd. Naar het oordeel van het Hof is de tenaamstelling X oud B.V. binnen één maand na de naamswijziging in X B.V. geen reden de naheffingsaanslag in de accijns te vernietigen. De belanghebbende heeft tot aan het verzoek om inlichtingen van het Hof ingevolge artikel 14 van de WARB geen grieven geuit tegen de tenaamstelling, zodat het naar het oordeel van het Hof de belanghebbende kennelijk aanstonds duidelijk is geweest wie en wat deze nageheven belasting betrof.

Slotsom vraag I

4.5. In verband met een onjuiste tenaamstelling voor de omzetbelasting dient de naheffingsaanslag in de omzetbelasting te worden vernietigd. Met betrekking tot de heffing van accijns is de naheffingsaanslag in de accijns juist te naam gesteld. Vraag V behoeft geen beantwoording meer.

Vraag II

4.6. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de accijns, wordt onder uitslag verstaan het brengen van een accijnsgoed buiten een plaats die voor dat soort accijnsgoed als accijnsgoederenplaats is aangewezen. Ingevolge het derde lid van artikel 2 wordt - met inachtneming van bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden - het brengen van een accijnsgoed vanuit een accijnsgoederenplaats naar, voor zover hier van belang, een in een andere lidstaat gevestigd geregistreerd bedrijf, niet als uitslag aangemerkt. Vaststaat, dat de litigieuze zendingen de accijnsgoederenplaats van de belanghebbende hebben verlaten en dat de belanghebbende het zogenaamde terugzendingsexemplaar ter zake van de litigieuze zendingen accijnsgoederen niet heeft terugontvangen. Voorts staat vast, dat de belanghebbende de Inspecteur niet binnen drie maanden na verzending daarvan in kennis heeft gesteld, zodat gelet op artikel 2a, derde en vijfde lid van het UB accijns niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2, derde lid van de Wet op de accijns (in de voor het jaar 1993 geldende tekst) om het brengen van de accijnsgoederen vanuit de accijnsgoederenplaats niet als uitslag aan te merken. Naar het oordeel van het Hof zijn de vorengenoemde artikelen 2a, van het UB accijns en 2, derde lid van de Wet op de accijns, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, niet in strijd met de Horizontale richtlijn.

4.7. Vraag II moet bevestigend worden beantwoord.

Vraag III

4.10. In § 16,4 van de Leidraad accijns 1997 is door de staatssecretaris van Financiën kenbaar gemaakt welke eisen worden gesteld, indien niet aan de voorwaarden van artikel 2, derde lid Wet op de accijns en van artikel 2a UB accijns wordt voldaan. Als alternatief bewijs voor de regelmatige zuivering van het AGD kan blijkens deze Leidraad een door de douane in de lidstaat van bestemming gewaarmerkt afschrift van het 2e exemplaar van het AGD zijn. Ingeval van ontbreken van een 3e casu quo 2e exemplaar van het AGD kan de verzender, in navolging van artikel 380 van de Toepassingsverordening Communautair Douanewetboek, een handels- of administratief bescheid overleggen, waaruit blijkt dat de goederen de bestemming hebben bereikt, en dat door de douaneautoriteiten van de lidstaat van bestemming is gewaarmerkt en dat de identificatie van de goederen bevat. Naar het oordeel van het Hof zijn de hiervoor bedoelde mogelijkheden voor het leveren van het bewijs, dat van uitslag geen sprake is, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, niet in strijd met de Horizontale richtlijn, in het bijzonder niet met artikel 15, artikel 19 en artikel 20, derde lid van die richtlijn.

4.11. Met de in punten 2.7.1 tot en met 2.7.4 en 2.8.1 tot en met 2.8.5 vermelde overgelegde bescheiden heeft de belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet voldaan aan de in de Leidraad 1997 gestelde vereisten dat bescheiden zijn overgelegd waaruit blijkt dat de goederen hun bestemming hebben bereikt. Ook is, zoals in punt 2.6.5 en 2.7.6 is vermeld, van de zendingen geen reactie van de buitenlandse douane ontvangen, waaruit die bestemming kan blijken.

4.12. Vraag III moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag IV

4.13. De belanghebbende stelt zich op het standpunt dat bij het alternatieve bewijs voor de zuivering onterecht het vereiste wordt gesteld dat bewijsstukken voorzien moeten zijn van originele waarmerking door de bevoegde autoriteiten, nu andere douane-districten, waaronder het douanedistrict Rotterdam, materiële zuivering zonder ambtelijke tussenkomst wel als toereikend voor zuivering van AGD's aanmerken en dat geen sprake is van landelijk beleid ten aanzien van de ambtelijke tussenkomst. Nu niets anders wordt aangedragen door de belanghebbende dan melding van een andere handelwijze, welke afwijkt van de Leidraad accijns 1997 en welke kennelijk ook niet landelijk geldt, faalt naar het oordeel van het Hof een beroep op het vertrouwensbeginsel. Bij het beroep op het vertrouwensbeginsel zijn immers slechts van belang omstandigheden die zich voordoen in de verhouding tussen de Inspecteur en de belanghebbende en die bij de belanghebbende de indruk hebben kunnen wekken dat een door de Inspecteur gevolgde gedragslijn berust op een weloverwogen standpuntbepaling (zie het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 14 juli 2000, nummer 35 549, onder meer gepubliceerd in BNB 2000/343).

4.14. Voor zover de belanghebbende zich nog heeft willen beroepen op het gelijkheidsbeginsel overweegt het Hof het volgende. De belanghebbende heeft uitdrukkelijk gesteld, dat er geen landelijk beleid geldt dat bij het alternatieve bewijs voor de zuivering niet het vereiste wordt gesteld dat bewijsstukken voorzien moeten zijn van originele waarmerking door de bevoegde autoriteiten. Het Hof begrijpt deze stelling aldus, dat zij niet stelt dat in vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven als gevolg van een bepaald (niet gepubliceerd) beleid dat werd gecoördineerd op een hoger niveau dan dat van alleen de Inspecteur. Voorts is het Hof van oordeel, dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat in één of meer vergelijkbare onder een andere eenheid van de rijksbelastingdienst vallende gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven als gevolg van een daar gevoerd bepaald beleid, terwijl een behoorlijke taakvervulling van de verschillende eenheden van de rijksbelastingdienst mee zou brengen dat op het desbetreffende punt onderlinge afstemming van beleid plaats zou hebben gevonden. (Het Hof wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 16 december 1998, nummer 33 327, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/165, van 16 december 1998, nummer 32 693, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/164 en van 23 december 1998, nummer 33 813, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/167.) Immers, vooronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stelling van de belanghebbende dat het door de belanghebbende met naam genoemde douanedistrict Rotterdam kopieën van AGD's zonder ambtelijke tussenkomst wel als toereikend voor zuivering van AGD's aanmerkt, is het Hof van oordeel, dat deze enkele omstandigheid niet meebrengt, dat daarom alle inspecteurs in den lande gehouden zijn een zelfde handelwijze te volgen (zie het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 14 december 2000, nummer 34 766, onder meer gepubliceerd in BNB 2002/79). De belanghebbende kan zich dan ook niet met vrucht beroepen op het gelijkheidsbeginsel.

4.15. Vraag IV moet ontkennend worden beantwoord.

Slotsom

4.16. Op grond van al het vorenoverwogene is het gelijk gedeeltelijk aan de zijde van de belanghebbende. De naheffingsaanslag in de accijns is, na de door de Inspecteur verleende ambtshalve verminderingen van 12 februari 2001 en 11 april 2001, tot het correcte bedrag van fl. 5.633,70 (€ 2.556,46), exclusief heffingsrente, vastgesteld; de heffingsrente zal door de Inspecteur dienovereenkomstig moeten worden verminderd tot het bedrag dat betrekking heeft op het hiervoor genoemde bedrag aan accijns. De naheffingsaanslag in de omzetbelasting dient vernietigd te worden, de hierop betrekking hebbende heffingsrente zal door de Inspecteur eveneens moeten worden verminderd tot nihil.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door de belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures op 3,5 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is fl. 3.727,50 (€ 1.691,47).

5.2. Nu het beroep gegrond is, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de WARB, aan de belanghebbende het door haar voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80,= (€ 36,30) te vergoeden.

6. Beslissing

Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:

Aldus vastgesteld op 13 november 2003 door P. Fortuin, voorzitter, J.W. Verstraate en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid M.J.G. Letschert, griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.