Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-08-2005, AU2654, 01/03756

BELASTINGKAMER

Nr. 01/03756

1.1. De vorenvermelde naheffingsaanslag is met dagtekening 3 april 2001 opgelegd tot een bedrag van fl. 1.189.191,= aan enkelvoudige belasting. Na door belanghebbende bij brief van 26 juli 2001 -welke brief door het Hoofd nog op diezelfde datum is ontvangen- tegen deze naheffingsaanslag gemaakt bezwaar, heeft het Hoofd belanghebbende bij uitspraak van 19 oktober 2001 wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk in dit bezwaar verklaard, waarbij hij tevens heeft besloten de naheffingsaanslag niet ambtshalve te verminderen of te vernietigen.

Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 204,=. Het Hoofd heeft het beroep bij verweerschrift bestreden.

1.2. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 12 februari 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede, het Hoofd.

Belanghebbende heeft tijdens deze zitting haar zaak bepleit en haar desbetreffende pleitnotities in kopie overgelegd aan het Hof en aan het Hoofd. Het Hoofd heeft tijdens deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan belanghebbende. Het Hof rekent zowel deze pleitnotities als deze pleitnota tot de stukken van het geding.

2. Vaststaande feiten

2.2. Bestuurder van belanghebbende is met ingang van 10 augustus 1999 de Stichting A te Q. Volgens haar inschrijving in het handelsregister bestaat het bestuur van deze stichting uit de heer B (hierna: de heer B).

Belanghebbende houdt kantoor aan de aweg 1 te Q, op welk adres ook de heer B en diens vriendin, mevrouw C (hierna: mevrouw C), woonachtig zijn.

2.3. Volgens in haar administratie voorkomende (kopie)facturen en de door haar voor de in het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft gelegen kalenderkwartalen ingediende lijsten als bedoeld in artikel 37a van de Wet, heeft belanghebbende in evenbedoeld tijdvak aan de volgende afnemers en tot de volgende totaalbedragen intracommunautaire leveringen van cpu's en wit- en bruingoed verricht:

D G.m.b.H. te R (Duitsland) fl. 8.500.146,=

E N.V. te S (België) fl. 362.127,=

B.V.B.A. F te T (België) fl. 81.453,=

totaal fl. 8.943.726,=.

Belanghebbende heeft op deze facturen -19 ten name D G.m.b.H., 10 ten name van EN.V. en 3 ten name van B.V.B.A. F- geen omzetbelasting in rekening gebracht, terwijl zij in haar aangiften voor die belasting over vorenbedoelde kwartalen de bedragen van deze facturen heeft vermeld als door haar behaalde omzet intracommunautaire leveringen.

2.5. Volgens het van dit onderzoek opgemaakte, 2 april 2001 gedagtekende rapport heeft belanghebbende de aan haar opgegeven en door haar op de onder 2.3 bedoelde facturen vermelde

btw-identificatienummers van respectievelijk D G.m.b.H., E N.V. en B.V.B.A. F op onderscheidenlijk 9 november 1999, 28 februari 2000 en 22 maart 2000 bij de rijksbelastingdienst geverifieerd. De nummers bleken juist te zijn.

2.7. Met betrekking tot 8 van de 19 onder 2.3 bedoelde, aan D G.m.b.H. gerichte facturen heeft belanghebbende tijdens vorenbedoeld onderzoek op de juiste wijze opgemaakte CMR-vrachtbrieven overgelegd. Het bedrag van deze facturen beloopt fl. 4.278.764,= in totaal.

Met betrekking tot 5 van evenbedoelde 19 facturen heeft belanghebbende geen CMR-vrachtbrieven kunnen overleggen, terwijl belanghebbende met betrekking tot de 6 overige aan deze vennootschap gerichte facturen CMR-vrachtbrieven heeft overgelegd waarvan vak 24 (het voor de ontvanger bestemde vak) niet voor ontvangst is afgetekend.

2.9. Met betrekking tot 2 van de 3 onder 2.3 bedoelde, aan B.V.B.A. F gerichte facturen heeft belanghebbende tijdens dit onderzoek CMR-vrachtbrieven overgelegd waarvan vak 22 (het voor de afzender bestemde vak) alleen is voorzien van een handtekening en niet mede van een stempelafdruk en waarvan vak 24 niet voor ontvangst is afgetekend of afgestempeld.

Met betrekking tot de derde aan B.V.B.A. F gerichte factuur heeft belanghebbende in het geheel geen vervoersbescheiden overgelegd.

2.11. Naar aanleiding van het onder 2.5 bedoelde rapport van 2 april 2001 heeft het Hoofd zich op het standpunt gesteld dat op de leveringen waarop de onder 2.3 bedoelde facturen betrekking hebben niet het zogeheten nultarief van artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet jo. post a.6 van de bij de Wet behorende tabel II, maar het algemene tarief van de omzetbelasting van toepassing is. Mede in verband hiermede heeft hij belanghebbende met dagtekening 3 april 2001 de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. Het bedrag van deze naheffingsaanslag is te specificeren als volgt:

verbeterde aangifte voor het 3e kwartaal 1999 -/- fl. 36.507,=

aangifte voor het 4e kwartaal 1999 -/- fl. 152.435,=

geen nultarief: 17,5/117,5 x fl. 8.943.726,= is,

na afrondingen, fl. 1.332.043,=

niet in geschil zijnde correctie fl. 46.090,=

totaal fl. 1.189.191,=.

2.12. Op 3 april 2001 heeft een (huis)zoeking plaatsgevonden in het pand aweg 1 te Q. Daarbij is alle aldaar aanwezige administratie, waaronder die van belanghebbende, in beslag genomen. Gedurende die (huis)zoeking waren in dat pand uitsluitend mevrouw G, volgens haar als productie I bij de motivering van het beroepschrift in kopie tot de stukken behorende verklaring van 26 juli 2001 administratief medewerkster van H B.V., een eveneens door de heer B bestuurde vennootschap, alsmede de dochter van de heer B aanwezig.

Tijdens deze (huis)zoeking heeft een aan de eenheid van het Hoofd verbonden deurwaarder (hierna ook wel: een belastingdeurwaarder) onder meer het onder 2.5 bedoelde rapport en het aanslagbiljet waaruit van de onderhavige naheffingsaanslag blijkt in een gesloten enveloppe gedeponeerd op een in evenvermeld pand aanwezige tafel. Hiervan heeft deze deurwaarder twee aan belanghebbende gerichte akten van betekening opgemaakt, een met betrekking tot -onder meer- evengenoemd rapport en een met betrekking tot -onder meer- evenbedoeld aanslagbiljet. Deze akten heeft de deurwaarder los, en derhalve niet in vorenbedoelde enveloppe, achtergelaten in het pand.

Direct na het opmaken van deze akten heeft de deurwaarder in verband met het uitblijven van betaling van onder meer het bedrag van de onderhavige naheffingsaanslag -welke aanslag op de voet van artikel 10, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 terstond en tot het volle bedrag invorderbaar was verklaard- aan belanghebbende een dwangbevel betekend. Ook dit dwangbevel is door de deurwaarder in het pand achtergelaten.

Vervolgens is deze deurwaarder overgegaan tot het in beslag nemen van in het pand aanwezige roerende zaken. Nadat ook de vorenbedoelde tafel in beslag was genomen, is de meerbedoelde enveloppe, ten einde het afvoeren van deze tafel mogelijk te maken, gedeponeerd op een in het pand aanwezige schoorsteenmantel.

Na afloop van vorenvermelde (huis)zoeking en beslaglegging was het pand geheel leeggehaald en "gestript".

2.13. De heer B was sedert december 2000 gedetineerd in België. Op 3 april 2001 was het Hoofd bekend met de omstandigheid dat de heer B gedetineerd was en kende hij de plaats waar de heer B op die datum als zodanig verbleef.

Op 18 mei 2001 zijn aan de heer B in de gevangenis te U (België) diverse conservatoire beslagen uitgereikt, waarbij een kopie was gevoegd van een door het Hoofd, thans in zijn hoedanigheid van ontvanger, op 29 maart 2001 aan de President van de Rechtbank te W gedaan verzoek om verlof voor het leggen van conservatoir beslag als bedoeld in artikel 51 van de Invorderingswet 1990, in welk verzoek is vermeld dat aan belanghebbende over de periode juli 1999 tot en met september 2000 naheffingsaanslagen in de omzetbelasting zullen worden opgelegd tot een bedrag van

fl. 52.312.020,=.

2.14. Op 3 april 2001 is ook mevrouw C aangehouden.

Op 4 april 2001 heeft een belastingdeurwaarder ter zake van onder meer de onderhavige naheffingsaanslag op het politiebureau te V geld en sieraden in beslag genomen. Afschrift van het daarvan door hem opgemaakte proces-verbaal heeft hij overhandigd aan mevrouw C, die toen aldaar verbleef. Uit dit proces-verbaal blijkt dat aan belanghebbende onder meer de onderhavige naheffingsaanslag is opgelegd.

Met ingang van 9 mei 2001 is de voorlopige hechtenis van mevrouw C geschorst.

Belanghebbende stelt dat mevrouw C eerst begin juni 2001 het pand aan de aweg 1 te Q weer heeft betreden en dat zij toen aldaar het aanslagbiljet waaruit van de onderhavige naheffingsaanslag blijkt, niet heeft aangetroffen.

Voorts stelt belanghebbende dat zij eerst kort voor 26 juli 2001 (de dagtekening van het onder 1.1 vermelde bezwaarschrift) heeft kennis gekregen van het bestaan van de onderhavige naheffingsaanslag doordat mevrouw C toen door een belastingdeurwaarder op 8 juni 2001 aan het adres aweg 1 te Q achtergelaten, voor I B.V., een eveneens op dat adres kantoorhoudende en door de heer B bestuurde vennootschap, bestemde stukken -uit welke stukken, met bijlagen, valt op te maken dat aan belanghebbende onder meer de onderhavige naheffingsaanslag is opgelegd- ten kantore van de raadsman van I B.V., tevens raadsman van belanghebbende, heeft bezorgd.

3.1. Het geschil betreft de volgende vragen:

I. Is belanghebbende bij de bestreden uitspraak terecht niet-ontvankelijk in haar bezwaar verklaard?

II. Zo neen, is de litigieuze naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?

Belanghebbende is van oordeel dat de onder I vermelde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het Hoofd is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Met betrekking tot de onder II vermelde vraag is belanghebbende van mening dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd, terwijl het Hoofd van oordeel is dat deze terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.2 vermelde pleitnotities en pleitnota, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende

De heer B was reeds sedert december 2000 gedetineerd.

De onder 2.16 vermelde verklaring van mevrouw C heeft dan ook betrekking op de periode december 2000 tot 3 april 2001. Van 3 april 2001 tot 9 mei 2001 verbleef mevrouw C zelf (ook) in voorlopige hechtenis.

De klacht dat door het Hoofd geen inzage is verleend in de op de zaak betrekking hebbende stukken, wordt ingetrokken.

Uitdrukkelijk wordt verklaard dat afstand wordt gedaan van het op pagina 3, voorlaatste alinea, van de motivering van het beroepschrift van 19 februari 2002 door belanghebbende voorbehouden recht om, zodra zij kennis heeft kunnen nemen van de op deze aangelegenheid betrekking hebbende stukken, nadere gronden voor haar beroep te formuleren en in het geding te brengen.

Het onder 2.11 vermelde, in de naheffingsaanslag begrepen bedrag van fl. 46.090,= is niet in geschil.

Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen tarief.

Het Hoofd

Op 3 april 2001 was het Hoofd bekend met de omstandigheid dat de heer B gedetineerd was en kende hij de plaats waar de heer B op die datum als zodanig verbleef.

Het aanslagbiljet waaruit van de onderhavige naheffingsaanslag blijkt, is aan belanghebbende betekend overeenkomstig de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met betrekking tot de betekening van dagvaardingen. Derhalve heeft uitreiking van dat aanslagbiljet plaatsgevonden in de zin van het bepaalde in artikel 3:41, eerste lid, van de Awb en artikel 8, eerste lid, van de Invorderingswet 1990.

Hoewel mevrouw C niet op de loonlijst van belanghebbende stond, verrichtte zij wel werkzaamheden voor belanghebbende.

Door het Hof gevraagd of de op pagina 13, onderaan, van het onder 2.5 vermelde rapport getrokken conclusie dat belanghebbende niet heeft geleverd aan D G.m.b.H., maar "aan derden die lijken ondernemer te zijn", inhoudt dat belanghebbende in wezen heeft geleverd aan niet-ondernemers, wordt geantwoord dat met de in deze zinsnede genoemde derden uitsluitend wordt gedoeld op de stromannen die werden ingeschakeld door degene(n) die zich van D G.m.b.H. bediende(n) en dat deze laatste(n) voor de heffing van omzetbelasting wel degelijk als ondernemer is (zijn) aan te merken.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

4.3. De in het verkeer tussen burgers en bestuursorganen door de laatstgenoemden in acht te nemen zorgvuldigheid brengt naar het oordeel van het Hof met zich dat indien een bestuursorgaan bekend is met de omstandigheid dat de (uiteindelijke) bestuurder van een privaatrechtelijke rechtspersoon in het buitenland (België) gedetineerd is en het bestuursorgaan weet waar deze bestuurder als zodanig verblijft, het bestuursorgaan een tot deze rechtspersoon gericht besluit niet aan deze bekendmaakt door dat besluit in een gesloten enveloppe achter te laten op een schoorsteenmantel in het geheel leeggehaalde en gestripte pand waarin die rechtspersoon kantoor houdt en in welk pand zich te dien tijde geen enkel personeelslid van die rechtspersoon bevindt (de in het pand aanwezige mevrouw G was, volgens haar geloofwaardige verklaring, werkzaam bij een andere vennootschap, namelijk H B.V.), maar dat het bestuursorgaan dit afschrift aan de bedoelde bestuurder in persoon uitreikt of doet uitreiken ter plaatse waar deze daadwerkelijk verblijft, dan wel dit afschrift aan deze bestuurder op die verblijfplaats toezendt.

Het vorenstaande brengt met zich dat het aanslagbiljet waaruit van de onderhavige naheffingsaanslag blijkt niet is uitgereikt in de in artikel 3:41, eerste lid, van de Awb en artikel 8, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 bedoelde zin. De enkele omstandigheid dat, naar het Hoofd heeft aangevoerd, dit aanslagbiljet aan belanghebbende is betekend overeenkomstig de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met betrekking tot de betekening van dagvaardingen, doet daar niet aan af.

Nu bekendmaking van de onderhavige naheffingsaanslag gelet op het vorenstaande zeer wel kon geschieden op de wijze als voorzien in artikel 3:41, eerste lid, van de Awb, komt bekendmaking op een andere geschikte wijze niet aan de orde (artikel 3:41, tweede lid, van de Awb).

Het vorenstaande brengt met zich dat niet kan worden gezegd dat de onderhavige naheffingsaanslag op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.

4.10. Met betrekking tot de goederen welke zijn vermeld op de onder 2.3 bedoelde, aan D G.m.b.H. gerichte facturen -en derhalve ook ten aanzien van de goederen welke zijn vermeld op de onder 4.8 bedoelde 8 aan die vennootschap gerichte facturen met betrekking tot welke belanghebbende tijdens het onder 2.4 bedoelde onderzoek op de juiste wijze opgemaakte CMR-vrachtbrieven heeft overgelegd- wordt in het onder 2.5 bedoelde rapport op pagina 13 geconcludeerd dat deze niet zijn geleverd aan D G.m.b.H., welke aldaar als een "schijnfirma" wordt aangeduid, doch aan degene waaraan deze vennootschap deze goederen weer had door-verkocht, welke afnemer onbekend is. Voorts wordt op deze pagina op grond van de aard van deze goederen en de omvang van de transacties geconcludeerd dat "er niet geleverd is aan particulieren maar aan derden die lijken ondernemer te zijn". Tijdens het onderzoek ter zitting heeft het Hoofd verklaard dat met de in deze zinsnede genoemde derden uitsluitend wordt gedoeld op de stromannen die werden ingeschakeld door degene(n) die zich van D G.m.b.H. bediende(n) en dat deze laatste(n) voor de heffing van omzetbelasting wel degelijk als ondernemer is (zijn) aan te merken.

Gelet op deze verklaring, alsmede, voor zoveel nodig, gelet op het bepaalde in artikel 3, derde lid, van de Wet, waren de op meerbedoelde 8 facturen vermelde, naar het Hof onder 4.8 met boeken en bescheiden overtuigend aangetoond heeft geacht, naar Duitsland vervoerde goederen aldaar onderworpen aan heffing van omzetbelasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen, zodat belanghebbende ter zake van de levering van die goederen terecht het nultarief heeft toegepast. De omstandigheid dat die facturen -eventueel- niet zijn gesteld ten name van de ondernemer die ter zake van de intracommunautaire verwerving van die goederen in Duitsland belastingplichtig is en niet het btw-identificatienummer van die ondernemer vermelden, doet hier niet aan af (zie voor wat betreft het btw-identificatienummer het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, nr. 38.783, onder meer gepubliceerd in BNB 2004/316).

4.11. Gelet op het vorenstaande dient de naheffingsaanslag te worden verminderd tot een ten bedrage van fl. 1.189.191,= minus

(17,5/117,5 x fl. 4.278.764,= is, afgerond) fl. 637.263,= is fl. 551.928,= (€ 250.454,=).

5.1. In de omstandigheid dat het beroep (gedeeltelijk) gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding het Hoofd te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Belanghebbende heeft uitsluitend aanspraak gemaakt op vergoeding van de haar in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen tarief. Het Hof berekent deze kosten op 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 322,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is € 1.288,=. Nu de onderhavige zaak in de zin van het bepaalde in artikel 3 van evengenoemd besluit samenhangt met de bij het Hof onder nr. 01/03757 geregistreerde zaak, in welke zaak het Hof eveneens heden uitspraak doet, zal het Hof belanghebbende in elk van deze beide zaken een proceskostenvergoeding ten bedrage van

€ 644,= toekennen.

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- verklaart belanghebbende alsnog ontvankelijk in haar bezwaar en vermindert de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van

fl. 551.928,= (€ 250.454,=);

- veroordeelt het Hoofd in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644,=, onder aanwijzing van de Staat als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; en

- gelast dat door de Staat aan belanghebbende het door deze betaalde griffierecht ad € 204,= wordt vergoed.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.