Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-01-2006, AV1513, 02/04259

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid P te Z van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Q van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 1.764.374,=, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het hof in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 21 oktober 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde de heer A verbonden aan B B.V. te R, alsmede, namens de Inspecteur, de heer C.

Voor dezelfde datum en tijdstip is opgeroepen en met goedvinden van de betrokken partijen behandeld een andere, soortgelijke zaak van de broer van belanghebbende, de heer D, te dezen eveneens vertegenwoordigd door diens gemachtigde, de heer A voornoemd, bij het hof bekend onder nummer 02/04260.

1.5. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) hebben beide partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn door tussenkomst van het hof in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.6. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.7. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een plattegrond.

1.9. Het hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek werd hervat. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.10. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 13 januari 2005 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde de heer A voornoemd, tot bijstand vergezeld van de heer E, deskundige, alsmede, namens de Inspecteur, C, voornoemd.

1.11. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. De heer E heeft ter zitting een verklaring, voorzien van door hem aangebrachte aantekeningen, voorgelezen. Hiervan zijn door de griffier kopieën gemaakt waarvan een exemplaar is overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota en de verklaring tot de stukken van het geding.

1.12. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een viertal krantenartikelen.

1.13. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.14. In overleg met partijen heeft het hof aan het slot van deze zitting het onderzoek ter zitting geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het tussen hen levende fiscale geschil alsnog onderling op te lossen. Aangezien uit de nadien van partijen ontvangen, tot de stukken van het geding behorende correspondentie, welke telkens over en weer in afschrift aan partijen is verzonden, bleek dat partijen niet tot een finale overeenstemming waren gekomen, heeft het hof, overeenkomstig de met partijen daarover op laatstbedoelde zitting gemaakte afspraak, bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege zou blijven. Bij brief van 12 april 2005 heeft het hof partijen bericht dat het onderzoek ter zitting wordt gesloten en dat op het beroep schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter beide zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende exploiteert al geruime tijd, en zo ook in het onderhavige jaar, samen met zijn broer, D voornoemd in het verband van een maatschap een gemengd landbouwbedrijf aan de a-straat 1 te Y (gemeente S, hierna: de gemeente). Belanghebbende en zijn broer zijn ieder voor 50% gerechtigd in de maatschap. Tot de maatschap behoort een aantal agrarische percelen grond met een oppervlakte van in totaal 13.43.94 hectare. De grond bestaat uit 0.90.00 ha erf, 9.53.94 ha cultuurgrond en 3.00.00 ha bos (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de grond).

2.2. De grond is gelegen in een gebied dat door de gemeente als toekomstig woongebied - "F e.o." - is aangemerkt op grond van de "Structuurvisie" d.d. april 1992. De plancapaciteit is daarbij geraamd op ca. 600 woningen. De Provinciale Planologische Commissie (hierna: PPC) heeft ingestemd met de locatiekeuze, maar maakte tevens een voorbehoud met betrekking tot de landschappelijke en ecologische situatie ter plaatse. Het zuidelijke deel van het plangebied kan naar de mening van de PPC worden ontwikkeld ten behoeve van woningbouw, terwijl dit bij het noordelijke deel op bezwaren stuit uit oogpunt van natuur en landschap. In 1995 is dientengevolge een onderzoek verricht naar de aanwezige waarden van natuur en landschap, verwoord in de rapportage "Structuurvisie F". In september 1995 heeft over de voormelde rapportage gemeentelijke besluitvorming plaatsgevonden en is die rapportage onderwerp van ambtelijk overleg geweest met de provincie. De ontwerp uitgangspunten zijn verwerkt in het ontwerpbestemmingsplan "F e.o. 1996".

2.3. Het voorontwerp van het ontwerpbestemmingsplan "F e.o. 1996" is onderwerp van overleg geweest in de kleine PPC van 17 april 1996. In dit overleg is onder meer het volgende opgemerkt:

"Woningbouw in het gebied F is alleen mogelijk wanneer het gehele gebied wordt aangekocht. Door het huidige agrarische gebruik, dat grotendeels bij één agrariër ligt kan niet een deel worden gekocht. In dat geval zal de zittende agrariër onvoldoende gronden in zijn bezit houden voor een economisch gezonde toekomst. Met name ook omdat het huiskavel met bijbehorende opstallen aangekocht moet worden. Met andere woorden, in alle gevallen is sprake van bedrijfsverplaatsing. Een dergelijke verplaatsing is alleen mogelijk indien ca. 580 woningen in het gebied worden gerealiseerd."

Het voorontwerp van het ontwerpbestemmingsplan "F e.o. 1996" heeft ten behoeve van inspraak vanaf 2 mei 1996 vier weken ter visie gelegen. Op 15 mei 1996 heeft een inspraakavond plaats gevonden.

2.4. In het voormelde ontwerpbestemmingsplan wordt onder meer opgemerkt in paragraaf 4, 4.1 en 4.2:

"In het navolgende wordt de toekomstige c.q. beoogde situatie met betrekking tot het woongebied F nader toegelicht. (...) In de eerste plaats is dit het volkshuisvestingsplan, waarin wordt uitgegaan van ca. 1.474 woningen in de periode 1993-2002. F is in dit kader het belangrijkste uitbreidingsgebied, waar, ook wanneer van andere groeiscenario's wordt uitgegaan, ca. 600 woningen gerealiseerd moeten worden. (...) Studie (structuurvisie F) heeft uitgewezen dat het volkshuisvestingsprogramma, 600 woningen in F, niet zonder meer gerealiseerd kunnen worden, zonder te veel inbreuk op de aanwezige waarden plaats te laten vinden. (...) Uiteindelijk is een combinatie gekozen tussen enerzijds stedenbouwkundige en programmatische (lees volkshuisvestings) uitgangspunten en anderzijds de ecologische.(...) Dit combinatiemodel vormt de basis voor het bestemmingsplan (...). (...) In totaal kunnen in F 580 woningen worden gerealiseerd. (...) Op micro niveau vindt integratie plaats door ter plaatse van de bestaande bebouwing langs de a-straat nieuwbouw op te nemen. Hiertoe zal o.a. het politiebureau en bijbehorende dienstwoningen en de bestaande boerderij aan de west- en oostzijde van de a-straat moeten worden gesloopt.".

2.5. In oktober 1996 is het ontwerp-bestemmingsplan F e.o., 1996 ter visie gelegd. Op basis van de bepalingen van artikel 25 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: WRO) zou het ontwerpbestemmingsplan binnen vier maanden, derhalve per ultimo maart 1997, door de gemeenteraad moeten zijn vastgesteld. Gelet op de geluidsproblematiek van het nabij gelegen vliegveld en daarmee samenhangende contingentering is het ontwerp-bestemmingsplan niet vastgesteld. In februari 2000 is een nieuw voorbereidingsbesluit genomen dat heeft geresulteerd in het huidige vigerende bestemmingsplan.

2.6. In een artikel van G van 15 januari 1997 is onder de kop "Agrariër in F" en "X wil informatie over plannen" het navolgende vermeld:

2.7. Op 21 oktober 1997 sluiten belanghebbende en zijn broer een overeenkomst met I B.V. (hierna: koper), handelend voor zich of nader te noemen meester, tot verkoop van de tot het bedrijf behorende percelen grond met opstallen (hierna: de overeenkomst). De koopprijs van het verkochte bedraagt fl. 5.250.000,= exclusief de eventueel verschuldigde omzetbelasting en/of overdrachtsbelasting. Terzake van de betaling van de koopprijs is in artikel 3 van de overeenkomst in het tweede lid - voor zover te dezen van belang - bepaald:

"Koper is verplicht het verschuldigde (...) te voldoen (...) uiterlijk één (1) maand nadat het bestemmingsplan "F" onvoorwaardelijk is vastgesteld en op basis daarvan of blijkens (een) onaantastbare bouwvergunning(en) op basis van een vrijstellingsprocedure van de geldende bestemming tenminste elf hectare twee are (11.02.00) van het verkochte als bruto exploitatie-gebied is aangewezen en zeven hectare zeventien are zeven en negentig centiare (07.17.97 hectare) van het verkochte als bouwgrond voor de hiervoor omschreven twee honderd één en zestig (261) woningen (...) kan worden uitgegeven, of zoveel eerder als koper met bouwwerkzaamheden in het kader van bedoelde woningbouw aanvangt, doch uiterlijk op vijftien februari negentien honderd negen en negentig (15-02-1999), dan wel - indien koper gebruik maakt van de hierna in artikel 14 lid 4 vermelde verlengingsmogelijkheid - op één en dertig december tweeduizend één (31-12-2001), één en ander onverminderd beroep op één of meer van de in deze akte opgenomen ontbindingsmogelijkheden.".

2.8. In artikel 11, eerste lid van de overeenkomst is bepaald dat het verkochte vanaf de levering voor risico van koper komt. Voorts is in artikel 12 bepaald dat verkoper het verkochte (met inbegrip van de verkochte opstallen) tot de levering zal blijven gebruiken op dezelfde wijze als thans geschiedt in het kader van de uitoefening van het landbouwbedrijf. In artikel 14, vierde lid van de overeenkomst is met betrekking tot de ontbindingsmogelijkheid door de koper - voor zover van belang - bepaald:

"Indien uiterlijk op één en dertig januari negentien honderd negen en negentig (31-01-1999) het bestemmingsplan dat de realisatie van het bouwplan mogelijk maakt niet onaantastbaar is respectievelijk aan koper geen vergunning is verleend voor de realisatie van het bouwplan of de aan koper verleende vergunning voor de realisatie van het bouwplan alsdan niet onaantastbaar is, is koper gerechtigd de koop te ontbinden. Indien koper op gemelde datum (31-01-1999) van oordeel is dat positieve vooruitzichten bestaan op het bereiken van het hiervoor bedoelde resultaat, is koper gerechtigd de termijn voor een mogelijk beroep op de onderhavige ontbindingsmogelijkheid te verlengen tot uiterlijk één en dertig december twee duizend één (31-12-2001).".

In het zesde lid van artikel 14 voornoemd is nog het volgende bepaald:

"Ontbinding van de koop respectievelijk beroep op een ontbindende voorwaarde is uitsluitend mogelijk door middel van een aangetekende brief aan de notaris (...). Op verlenging van de termijn van een ontbindingsmogelijkheid is het vorenstaande van overeenkomstige toepassing.".

2.9. Koper heeft van de mogelijkheid tot verlenging van de ontbindingsmogelijkheid in voormelde zin niet binnen de gestelde termijn gebruik gemaakt. Bij akte de dato 10 oktober 2001 heeft levering van de gronden aan koper plaatsgevonden.

Voorts heeft de Inspecteur een subsidiair en meer subsidiair standpunt verdedigd voor het geval de met de verkoop van de grond behaalde winst onder de landbouw- respectievelijk de bosbouwvrijstelling zou vallen.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen.

I. Is ter zake van het voordeel van fl. 2.873.421,= de landbouwvrijstelling van toepassing? Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.

II Is ter zake van de winst van de verkoop van de ondergrond van het perceel bos ad fl. 962.368,= de bosbouwvrijstelling van toepassing? Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.

III Indien vraag I en II ontkennend worden beantwoord: dient de winst te worden belast tegen de nominale waarde van de vordering op de koper dan wel tegen de contante waarde daarvan op basis van een rekenrente van 3%, gelijk belanghebbende verdedigt, dan wel tegen de contante waarde op basis van een rekenrente van 5%, zoals door de Inspecteur wordt gesteld?

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Hetgeen partijen ter zitting alsmede ter nadere zitting hieraan hebben toegevoegd, is opgenomen in de van deze zittingen opgemaakte hiervoor reeds vermelde processen-verbaal.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Het eerste geschilpunt betreft het antwoord op de vraag of de met de verkoop van de grond behaalde verkoopwinst tot de op de voet van artikel 8, lid 1, aanhef en onderdeel b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna de Wet) vrijgestelde winst kan worden gerekend.

4.2. Artikel 8, lid 1, aanhef en onderdeel b van de Wet bepaalt - voor zover te dezen van belang - dat niet tot de winst behoren voordelen uit landbouwbedrijf ter zake van waardeveranderingen van gronden, behoudens voor zover de waardeverandering verband houdt met de omstandigheid dat de grond voortaan of waarschijnlijk binnenkort buiten het kader van de uitoefening van een landbouwbedrijf zal worden aangewend.

4.3. Nu de Inspecteur zich beroept op de in voornoemde bepaling opgenomen uitzondering op de regel dat voordelen uit landbouwbedrijf ter zake van waardeverandering van de grond niet tot de winst behoort, berust de bewijslast met betrekking tot de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor deze uitzondering op de Inspecteur (zie het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 1998, nr. 33 091, onder meer gepubliceerd in BNB 1998/152).

4.4. Uit het door belanghebbende overgelegde krantenartikel van 15 januari 1997 zoals vermeld onder 2.6 leidt het hof af dat op dat moment bij de gemeente de intentie aanwezig was het plan af te ronden teneinde in 1998 met de bouw te beginnen. Voorts heeft belanghebbende in het krantenartikel aangegeven bereid te zijn zijn bedrijf te verkopen "als ik een redelijke prijs en een goede nieuwe plaats krijg (...)". De wethouder heeft in dit verband aangegeven: "We gaan dus vast en zeker dit jaar met X rond de tafel zitten.". In het begin van 1997 is de bestuurlijke procedure tot vaststelling van het bestemmingsplan F e.o. onderbroken door de geluidsproblematiek van het nabij gelegen vliegveld en de daarmee samenhangende woningcontingentering. Het was op dat moment niet duidelijk welke vertraging deze factoren teweeg zouden brengen in de procedure tot vaststelling van het bestemmingsplan. Naar het oordeel van het hof was de procedure tot vaststelling van het bestemmingsplan ten tijde van de verkoop van de grond, mede gelet op het voorgaande, desalniettemin reeds in een zo ver gevorderd stadium dat, ondanks een op dat moment opgetreden vertraging in de planprocedure, de redelijke kans aanwezig was dat de grond binnen 6 jaren buiten het kader van het landbouwbedrijf zou worden aangewend. Het gegeven dat, achteraf bezien, de vertraging zodanig groot bleek te zijn dat de gemeente in februari 2000 een nieuw voorbereidingsbesluit heeft genomen teneinde de planprocedure opnieuw te doorlopen, doet hier niet aan af.

4.5. Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk ten aanzien van de eerste vraag aan de Inspecteur.

4.6. In zijn arrest van 23 november 1955, BNB 1956/38, heeft de Hoge Raad bepaald dat het bij een bosbouwbedrijf niet gaat om het bedrijf als organisatie doch uitsluitend om de feitelijke beoefening van de bosbouw met al hetgeen daarmee rechtstreeks verband houdt. Tot een onderneming die het bosbouwbedrijf niet tot hoofddoel heeft en mitsdien niet het karakter van een bosbouwbedrijf draagt, kunnen derhalve werkzaamheden behoren welke wel als de uitoefening van het bosbouwbedrijf in voormelde zin kunnen worden beschouwd.

4.7. Het perceel bos van 3 ha, deel uitmakend van de grond, is ter eerste zitting onderwerp geweest van een nadere beschouwing in dier voege dat op aanwijzing van belanghebbende met een groene markeerstift op een kaart het perceel bos is aangewezen. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat niet een van het landbouwbedrijf afgescheiden exploitatie van het perceel bos heeft plaats gevonden. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat een deel van de grond, in gebruik als weide of akker, op zodanige wijze in of aan het perceel bos is gelegen dat het perceel bos, in verband met de toegankelijkheid van voormelde weide of akker via het bos, geacht kan worden dienstbaar te zijn aan het landbouwbedrijf en daarvan deel uitmaakt. De boekwinst ter zake van het perceel bos is in zijn visie de landbouwvrijstelling deelachtig. De Inspecteur heeft gesteld dat de vraag of de boekwinst ter zake van de verkoop van het bos in het belastbaar inkomen dient te worden begrepen, op de voet van artikel 8, lid 1 aanhef en letter a van de Wet moet worden getoetst.

4.8. Het hof is van oordeel dat de dienstbaarheid van het perceel bos aan het nabij gelegen dan wel door het bos ingesloten deel van de grond dat als akker dan wel als weide in gebruik is, zo zeer bijkomstig van aard is dat het perceel bos als een bosbouwbedrijf zoals omschreven in 4.6. moet worden aangemerkt.

4.9. In onderdeel 4.2 van het ontwerp bestemmingsplan F e.o. 1996 wordt onder 'Beoogde situatie' onder meer opgemerkt: "De bestaande bosgebieden zullen op grond van de huidige situatie en gezien het gewenste toekomstige gebruik deels moeten worden heringericht. Op een aantal plaatsen kan hierop worden ingespeeld door gericht beheer.". Op grond van het voornemen dat de houtwallen alsmede de boomopstand van het perceel bos bij de planontwikkeling van het gebied "F" op basis van de natuurlijke en landschappelijke waarde ervan weliswaar zoveel als mogelijk zullen worden gehandhaafd, doch dat het perceel bos zal worden betrokken in het ten behoeve van woningbouw en infrastructurele voorzieningen te bestemmen gebied, is het hof van oordeel dat ten aanzien van het perceel bos een sfeerovergang zal plaats vinden van bosbouwbedrijf als hiervoor vermeld in 4.6 naar een niet als bedrijfsmatige bosbouw te bestempelen beheer gericht op wonen, recreatie en behoud van natuurlijke waarden binnen het plangebied.

4.10. Gelet op het feit dat in de overeenkomst geen onderscheid wordt gemaakt in een prijs per m2 voor het deel van de grond bestemd voor landbouw enerzijds of bosbouw anderzijds gaat het hof uit van de door de Inspecteur in voormeld onderdeel 2.12 berekende winst van het perceel bos. Door belanghebbende is niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze winst niet valt toe te rekenen aan voormelde sfeerovergang. In dat geval is ter zake van deze winst de bosbouwvrijstelling ex artikel 8, lid 1 aanhef en letter a van de Wet niet van toepassing.

4.11. Het gelijk met betrekking tot de tweede vraag is eveneens aan de Inspecteur.

4.12. De juridische levering van de grond zal plaatsvinden ter gelegenheid van de betaling van de grond. De betaling van de koopprijs zal plaatsvinden op het in artikel 3 van de overeenkomst omschreven moment en heeft de facto op 10 oktober 2001 plaats gevonden. De in voormeld artikel 3 van de overeenkomst omschreven bepalingen alsmede de overige in de overeenkomst opgenomen mogelijkheden tot ontbinding van de overeenkomst kwalificeren de overeenkomst als een overeenkomst onder ontbindende voorwaarden. De overeenkomst strekt er, naar het oordeel van het hof, toe dat belanghebbende het economische belang van de grond heeft verkocht onder voorbehoud van een gebruiksrecht van de grond tot de juridische levering. De bepaling in artikel 11 van de overeenkomst, inhoudende dat het verkochte vanaf de levering voor risico van de koper komt, acht het hof, gelijk belanghebbende heeft betoogd, in dezen slechts relevantie te hebben voor de vaststelling van het moment van betaling van de overdrachtsbelasting. Aan die bepaling komt in het onderhavige geval geen betekenis toe bij de vaststelling van de gevolgen van de overeenkomst voor de inkomstenbelasting.

4.13. De Inspecteur heeft de winst ter zake van de verkoop van de grond in het onderhavige jaar in de heffing van inkomstenbelasting betrokken. In de conclusie van repliek heeft belanghebbende aangegeven dat, ingeval ten aanzien van de winst ter zake van de verkoop van de grond de landbouw- en bosbouwvrijstelling niet van toepassing zijn, hij er voor kiest de winst voortvloeiende uit de verkoop van de grond in het jaar 2000 dan wel in het jaar 2001 tot zijn jaarwinst te rekenen. Op grond van goed koopmansgebruik heeft belanghebbende in beginsel de keuzevrijheid om de transactiewinst te verantwoorden in het jaar van levering, in casu 2001. Desalniettemin gaat het hof aan het voorwaardelijke standpunt van belanghebbende in dezen voorbij omdat hij tot het moment van het onherroepelijk worden van de aanslag en pas nadat belanghebbende kennis heeft kunnen nemen van deze uitspraak de gelegenheid heeft zijn definitieve keuze voor het verantwoorden van de winst in een later jaar aan de Inspecteur kenbaar te maken. Ook gaat het hof om dezelfde reden voorbij aan het voorwaardelijke standpunt van belanghebbende om gebruik te mogen maken van de regeling inzake verruimde vervangingsreserve.

4.14. De Inspecteur heeft de winst ter zake van de verkoop van de grond berekend door de nominale waarde van de vordering contant te maken, berekend over een periode van 3 jaren met inachtneming van een rente van 5%. Belanghebbende heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de nominale waarde van de vordering in de jaarwinst dient te worden betrokken en, subsidiair, dat de met een rekenrente van 3% berekende contante waarde van de vordering uitgangspunt dient te vormen voor de berekening van de winst. Het standpunt dat de voormelde vordering contant dient te worden gemaakt met inachtneming van een bepaalde periode, door partijen nader bepaald op 3 jaren, en enig rentepercentage, berust in beginsel niet op een juridisch onjuist uitgangspunt. Wat hiervan zij, het standpunt van belanghebbende zal in beide gevallen tot een hogere winst leiden dan door de Inspecteur in het belastbaar inkomen, zoals door hem nader becijferd, is begrepen en zal dienovereenkomstig tot een hogere aanslag leiden. Het hof zal dit geschilpunt om deze reden buiten behandeling laten.

4.15. Tot slot merkt het hof op dat de Inspecteur in zijn verweerschrift een subsidiair en meer subsidiair standpunt heeft geformuleerd. Beide standpunten zijn een uitvloeisel van het mogelijk door het hof niet als belaste stakingswinst aanmerken van de met de verkoop van de grond behaalde winst. Gelet op het vorenoverwogene behoeven beide standpunten geen behandeling meer.

4.16. Gelet op al het vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Voor dat geval zijn partijen het er over eens dat de aanslag nader dient te worden vastgesteld op een belastbaar inkomen van fl. 1.760.677,=.

5. Schadevergoeding

5.1. Belanghebbende heeft in de bezwaarfase kosten voor rechtsbijstand gemaakt en wenst dat deze kosten op grond van artikel 8:73 van de Awb aan hem worden vergoed. Nu de aanslag is gedagtekend 22 december 2000, is de forfaitaire regeling van de Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht niet van toepassing, nu in het overgangsrecht in artikel III van de Wet kosten bestuurlijke voorprocedures is bepaald dat artikel 8:75 van de Awb nog niet geldt.

5.2. Indien de Inspecteur een besluit neemt en handhaaft dat naderhand wordt vernietigd, begaat de Inspecteur een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Zelfs indien de Inspecteur geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de Inspecteur komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Naar het oordeel van het hof is van dergelijke bijzondere omstandigheden in dit geval geen sprake.

5.3. Naar het oordeel van het hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade, bestaande in de kosten van de rechtsbijstand in de bezwaarfase.

5.4. Belanghebbende heeft de werkelijke kosten in de bezwaarfase vastgesteld op € 4.632,26, waarvan de helft is toe te rekenen aan belanghebbende en de helft is toe te rekenen aan de samenhangende zaak ten name van D, de broer van belanghebbende, bij het hof bekend onder nummer BK-02/04260. Belanghebbende heeft ter ondersteuning facturen overgelegd. De Inspecteur betwist een bedrag ad € 1.260,94, toe te rekenen aan werkzaamheden op de factuur omschreven als "nagaan fiscale situatie" en "doornemen dossier i.v.m. afhandeling diverse fiscale zaken". De gemachtigde heeft deze kosten nader omschreven als "dossieronderzoek naar aanleiding van de bespreking met de belastingdienst (mondelinge behandeling bezwaarschriften)". Het hof is van oordeel dat de met deze werkzaamheden samenhangende kosten en met name de hoogte ervan, gelet op het gecompliceerde en omvangrijke dossier, verband houden met het bezwaar en derhalve in redelijkheid als kosten van de bezwaarfase kunnen worden beschouwd.

6. Griffierecht

7. Proceskosten

7.1. Nu het beroep gegrond is, acht het hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken waarin belanghebbenden gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld, te weten de onderhavige en die ten name van D, de broer van belanghebbende, bij het hof bekend onder nummer BK-02/04260.

8. Beslissing

Aldus gedaan door J.W.J. Huige, voorzitter, D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo en A.J. Kromhout, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 18 januari 2006

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 18 januari 2006

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: