Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-09-2006, AZ8725, 01/00998

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 14 september 2006

Datum publicatie: 16 februari 2007

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ8725

Formele relaties

Cassatie: ECLI:NL:HR:2009:BD9223, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2009:BD9223

Zaaknummer: 01/00998

Inhoudsindicatie

Ingeval bij ontbinding van een kapitaalvennootschap de vereffening niet aldus geschiedt dat de vennootschap haar activa te gelde maakt, haar schulden voldoet en vervolgens het batige saldo aan haar aandeelhouder uitkeert, doch de vennootschap bij wijze van vereffening al haar activa en passiva aan deze aandeelhouder overdraagt, voldoet deze aandeelhouder aan de vennootschap ter zake van de aan hem overgedragen activa in wezen de som van de uitkering welke hij bij vereffening op de eerstbedoelde wijze van de vennootschap zou hebben ontvangen en het bedrag van de schulden waarvan hij de vennootschap heeft bevrijd. Dit betekent dat hij ter zake van evenbedoelde activa in wezen de werkelijke waarde daarvan aan de vennootschap voldoet.

Uitspraak

BELASTINGKAMER

Nr. 01/00998

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

UITSPRAAK

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. laatstelijk feitelijk gevestigd te Y(België) (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Zuidwest van die dienst, die met ingang van 1 januari 2003 te dezen bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende de haar met verhoging opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997, aanslagnummer 1, en het bij het vaststellen van die naheffingsaanslag met betrekking tot die verhoging genomen kwijtscheldingsbesluit.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De vorenvermelde naheffingsaanslag is met dagtekening 29 augustus 2000 opgelegd tot een bedrag van fl. 67.021,= aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van 100%, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van die naheffingsaanslag heeft besloten 50% kwijt te schelden.

Na tijdig door belanghebbende tegen die naheffingsaanslag en dat besluit gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur -na belanghebbende op 5 januari 2001 op de voet van het bepaalde in artikel 7:2 e.v. van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) over haar bezwaren te hebben gehoord- bij gezamenlijke uitspraak van 2 maart 2001 besloten de naheffingsaanslag te handhaven en de daarin begrepen verhoging kwijt te schelden tot op fl. 16.755,=.

Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 450,=

(€ 204,20).

De Inspecteur heeft het beroep bij verweerschrift bestreden.

1.2. Het onderzoek ter zitting is -voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar- aangevangen op 31 oktober 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende de heer A, tot bijstand vergezeld van de heer B, beiden verbonden aan het kantoor te Eindhoven van C N.V., alsmede, namens de Inspecteur, de heer D, verbonden aan het vorengenoemde onderdeel van de rijksbelastingdienst.

Belanghebbende heeft tijdens deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. Voorts heeft belanghebbende tijdens deze zitting, zonder bezwaar van de zijde van de Inspecteur, een kopie overgelegd van het verslag van E C.B.V. te R over het voorstel tot ontbinding van X B.V.B.A..

1.3. In verband met een tijdens deze zitting door het Hof aan de Inspecteur gestelde vraag en een eveneens door het Hof tijdens die zitting gedane suggestie voor een oplossing van het geschil -een en ander zoals hierna vermeld onder 3.4-, heeft het Hof het onderzoek ter zitting op de voet van het bepaalde in artikel 8:64, eerste lid, van de Awb geschorst en heeft vervolgens op de voet van het bepaalde in artikel 8:45, eerste lid, van de Awb een briefwisseling plaatsgevonden tussen het Hof en partijen. Belanghebbende heeft om een nadere zitting verzocht.

1.4. Het onderzoek ter zitting is -eveneens voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar- hervat ter nadere zitting van het Hof op 17 februari 2005 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord van de zijde van belanghebbende de heer F te Y, voorheen directeur van belanghebbende, en de heren A en B voornoemd, alsmede, namens de Inspecteur, de heer D voornoemd. Belanghebbende heeft ook tijdens deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur.

1.5. Het Hof rekent zowel de onder 1.2 als de onder 1.4 vermelde pleitnota tot de stukken van het geding.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Vaststaande feiten

Blijkens de stukken van het geding en de verklaringen van partijen tijdens de beide zittingen staat tussen partijen het volgende vast:

2.1. Belanghebbende is -naar Nederlands recht- opgericht bij notariële akte van 30 juli 1985, met als statutaire vestigingsplaats Q(Nederland). Aldaar was zij ook feitelijk gevestigd. Haar enig aandeelhouder en tevens enig directeur was de heer F voornoemd (hierna: de heer F).

2.2. Op 21 december 1989 heeft belanghebbende een zeiljacht gekocht voor een prijs van in totaal fl. 651.750,=. Bij vaststellingsovereenkomst tussen belanghebbende en de Inspecteur van november 1993 heeft de Inspecteur belanghebbende ter zake van de exploitatie van dat jacht (hierna: het jacht) aangemerkt als ondernemer en is de Inspecteur accoord gegaan met aftrek door belanghebbende van de in evengenoemde prijs begrepen omzetbelasting ad fl. 101.750,= als voorbelasting, een en ander nu belanghebbende ter zake van het gebruik van het jacht aan haar dochtervennootschappen en aan de heer F in privé (alsnog) met ingang van vorengenoemde datum een vergoeding in rekening bracht van fl. 34.000,=, onderscheidenlijk fl. 51.000,=, per jaar.

2.3. Op 18 november 1996 is de heer F metterwoon van Q naar Y(België) verhuisd. Met gelijke datum is de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende eveneens naar Y verlegd.

2.4. Bij op 6 december 1996 voor een notaris te R verleden akte is belanghebbende, onder behoud van haar statutaire vestigingsplaats te Steenbergen, gelijkgesteld met een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht, is uit belanghebbendes naam de aanduiding "B.V." geschrapt en zijn haar statuten aangepast aan het Belgische recht. Ter zake van deze statutenwijziging is niet door de (Nederlandse) Minister van Justitie verklaard dat hem van bezwaren niet is gebleken.

2.5. Bij brief van 3 juli 1997 heeft de Inspecteur belanghebbende medegedeeld dat bij eventuele verkoop van het jacht aan de heer F (Nederlandse) omzetbelasting is verschuldigd.

2.6. Blijkens een op 1 december 1997 voor een notaris te R verleden akte heeft de op die datum gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van X besloten de vennootschap per die datum te ontbinden en de heer F aan te stellen tot vereffenaar en bewaarder van de boeken en bescheiden en heeft evengenoemde vereffenaar vervolgens alle activa en passiva van de vennootschap bij wijze van vereffening overgedragen aan zichzelf in privé. Tot deze activa behoorde ook het jacht dat zich op dat moment in Nederland bevond. Niet is in geschil dat de waarde in het economische verkeer van het jacht te dien tijde fl. 450.000,=, inclusief omzetbelasting, bedroeg.

De vereffening van het vermogen van de vennootschap is geëindigd op 19 februari 1998.

Ter zake van de evenvermelde overdracht van het jacht aan de heer F is geen omzetbelasting aangegeven en/of voldaan.

2.7. Op 22 oktober 1999 heeft de Inspecteur telefonisch aangekondigd voornemens te zijn bij de door de heer F beheerste vennootschappen een boekenonderzoek in te stellen. Bij brief van 28 oktober 1999 heeft de Inspecteur medegedeeld dat dit onderzoek wordt ingesteld voor de heffing van de vennootschapsbelasting over de jaren 1996 en 1997, waaronder met name ook de heffing van de vennootschapsbelasting over het jaar 1996 van belanghebbende.

2.8. Bij brief van 30 november 1999 heeft de heer F aan het Hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen Buitenland te Heerlen van de rijksbelastingdienst verzocht aan X B.V.B.A. ter zake van de onder 2.6 vermelde overdracht van het jacht een naheffingsaanslag in de omzetbelasting op te leggen ten bedrage van fl. 62.553,=, zonder verhoging. Naar aanleiding van deze brief heeft de Inspecteur belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. Het bedrag van de nageheven belasting is berekend als volgt: 17,5/117,5 x fl. 450.000,= is, afgerond, fl. 67.021,=.

De Inspecteur heeft de in deze naheffingsaanslag begrepen belasting verhoogd met per saldo 50% ofwel fl. 33.510,=.

2.9. In de bezwaarfase hebben partijen onder meer gestreden over de vraag of de onder 2.8 vermelde brief van de heer F als een zogeheten vrijwillige verbetering is aan te merken. Op 11 januari 2001 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een brief geschreven waarvan de zakelijke inhoud, voor zover te dezen van belang, luidt als volgt:

"Op 5 januari 2001 hebben u (...) en ondergetekende een hoorgesprek gehad met betrekking tot de naheffingsaanslag omzetbelasting ten name van X B.V. Ondanks dit gesprek blijf ik van mening dat er geen sprake is van een vrijwillige verbetering. Hieronder zal ik uiteenzetten waarom ik tot deze conclusie kom.

(...)

Conclusie

Mijn standpunt is dat er geen sprake kan zijn van een vrijwillige verbetering. De te weinig aangegeven belasting is pas aangegeven nadat door de Inspecteur een controle is aangekondigd. Desalniettemin ben ik bereid om, gelet op de hoogte van de boete, deze te matigen. Ik doe u daarom het volgende compromisvoorstel: de boete zal worden kwijtgescholden tot op f 16.755.

Indien u akkoord gaat met dit voorstel verzoek ik u mij dit binnen twee weken na dagtekening schriftelijk mede te delen. Indien ik binnen deze tijd niets van u verneem ga ik er van uit dat u niet akkoord gaat met mijn voorstel. Het bezwaarschrift zal dan conform de naheffingsaanslag door mij worden afgewerkt.".

Bij brief van 16 februari 2001 heeft belanghebbende aan de Inspecteur medegedeeld "conform de inhoud van uw hiervoor genoemde brief van 11 januari 2001 akkoord (te gaan) met uw voorstel tot kwijtschelding van de boete tot op fl. 16.755.". Dienovereenkomstig heeft de Inspecteur de verhoging bij de bestreden uitspraak tot op dat bedrag kwijtgescholden.

2.10. Partijen hebben tijdens de tweede zitting eensluidend verklaard dat belanghebbende c.q. X in ieder geval na 17 november 1996 geen vergoedingen ter zake van het gebruik van het jacht door derden meer heeft genoten.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Nadat belanghebbende in haar onder 1.2 vermelde pleitnota heeft verklaard haar stelling dat aan een reeds ontbonden rechtspersoon geen naheffingsaanslag kan worden opgelegd, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2003, nr. 38.372, BNB 2003/370, te laten varen, betreft het geschil nog de volgende vragen:

I. Heeft de Inspecteur de in de onderhavige naheffingsaanslag begrepen enkelvoudige belasting terecht en tot het juiste bedrag van belanghebbende nageheven?

II. Zo ja, heeft de Inspecteur deze belasting terecht verhoogd en heeft hij deze verhoging bij de bestreden uitspraak terecht niet verder kwijtgescholden dan tot op fl. 16.755,=?

Met betrekking tot de onder I vermelde vraag is belanghebbende uiteindelijk primair van oordeel dat uiterlijk op 18 november 1996 een levering van het jacht als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel g, van de Wet op de omzetbelasting 1968 heeft plaatsgevonden, dat het jacht derhalve op uiterlijk die datum het bedrijfsvermogen van belanghebbende heeft verlaten en dat de onder 2.6 vermelde overdracht van het jacht mitsdien geen levering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e of g, van die wet (hierna: de Wet) kan zijn. Indien de evenbedoelde overdracht wèl als een levering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet is aan te merken, is belanghebbende subsidiair van oordeel dat de desbetreffende vergoeding nihil bedraagt, zodat ter zake van die levering geen omzetbelasting is verschuldigd. Meer subsidiair is belanghebbende van mening dat indien ter zake van meerbedoelde overdracht om welke reden dan ook toch omzetbelasting is verschuldigd, de desbetreffende naheffingsaanslag ten name van X B.V.B.A. had dienen te worden gesteld en niet ten name van X B.V..

De Inspecteur is met betrekking tot de onder I vermelde vraag uiteindelijk primair van oordeel dat sprake is van een levering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel g, van de Wet op het moment, in het jaar 1997, waarop het jacht niet langer tegen vergoeding werd geëxploiteerd, doch uitsluitend nog om niet aan de heer F voor privé gebruik ter beschikking werd gesteld, en dat de op de voet van artikel 8, derde lid, van de Wet ten aanzien van deze levering in aanmerking te nemen vergoeding fl. 450.000,= verminderd met de daarin begrepen omzetbelasting bedraagt. Subsidiair is de Inspecteur met betrekking tot deze vraag van oordeel dat de onder 2.6 vermelde overdracht van het jacht een levering is als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet en dat de desbetreffende vergoeding eveneens fl. 450.000,= verminderd met de daarin begrepen omzetbelasting bedraagt.

Voorts is de Inspecteur met betrekking tot deze vraag van oordeel dat de naheffingsaanslag terecht ten name van X B.V. is gesteld, nu de onder 2.4 vermelde statutenwijziging bij gebreke van een verklaring van de (Nederlandse) Minister van Justitie dat hem ter zake van bezwaren niet is gebleken, op grond van het bepaalde in artikel 235, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek nimmer van kracht is geworden.

Met betrekking tot de onder II vermelde vraag is belanghebbende van oordeel dat met betrekking tot het door haar niet op aangifte voldoen van de in de naheffingsaanslag begrepen enkelvoudige belasting sprake is van een pleitbaar standpunt en niet van (voorwaardelijk) opzet, dat de onder 2.8 vermelde brief van 30 november 1999 is aan te merken als een vrijwillige verbetering, dat (subsidiair) sprake is van een wanverhouding tussen de ernst van het door haar begane feit en de verhoging van uiteindelijk per saldo

fl. 16.755,= en dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).

De Inspecteur is met betrekking tot deze vraag primair van oordeel dat ten aanzien van de verhoging een de belanghebbende bindend compromis is gesloten, inhoudende dat de verhoging per saldo 25% bedraagt.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder voor wat belanghebbende betreft de onder 1.2 en 1.4 vermelde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

3.3. Tijdens de eerste zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende

Anders dan zou kunnen worden afgeleid uit het vermelde op pagina 1 van de aanvulling van het beroepschrift van 29 augustus 2001 bestaat tegen de in rekening gebrachte heffingsrente geen zelfstandige grief.

Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen tarief.

De Inspecteur

Primair wordt gesteld dat er sprake is van een levering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel g, van de Wet, echter niet ten tijde van de onder 2.6 vermelde overdracht van het jacht, doch op het moment, in het jaar 1997, waarop het jacht niet langer door belanghebbende tegen vergoeding werd geëxploiteerd, maar uitsluitend nog om niet aan de heer F voor privé gebruik ter beschikking werd gesteld. Subsidiair wordt gesteld dat er ten tijde van de onder 2.6 vermelde overdracht van het jacht sprake is van een levering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet. In beide gevallen bedraagt de vergoeding fl. 450.000,= verminderd met de daarin begrepen omzetbelasting.

Anders dan gesteld op pagina 5, midden, van het verweerschrift was de onder 2.9 vermelde vermindering van de verhoging tot fl. 16.755,= wèl afhankelijk van de berusting van belanghebbende in de resterende boete. Er is derhalve een de belanghebbende bindend compromis totstandgekomen, zij het alleen met betrekking tot de hoogte van de boete en niet (mede) met betrekking tot de enkelvoudige belasting.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

3.4. Naar aanleiding van de evenvermelde primaire stelling van de Inspecteur heeft het Hof, gelet op de omstandigheid dat uit de in kopie tot de stukken behorende jaarrekening van X B.V.B.A. over de periode 1 januari 1997 tot 1 december 1997 niet blijkt van enige ontvangst ter zake van de verhuur van het jacht, te dezer zitting aan de Inspecteur gevraagd of deze aannemelijk kan maken dat het tijdstip van de door hem gestelde levering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel g, van de Wet is gelegen in 1997 (het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft) en niet reeds in 1996 of eerder.

Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat de onder 2.6 vermelde overdracht van het jacht weliswaar een levering vormt als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet, doch dat daar geen vergoeding tegenover staat, heeft het Hof er te dezer zitting op gewezen dat blijkens de onder 2.6 vermelde, in kopie tot de stukken behorende notariële akte niet alleen de activa, waaronder het jacht, aan de heer F zijn overgedragen, maar ook de passiva en dat derhalve een evenredig deel van deze passiva zou kunnen worden aangemerkt als vergoeding voor de overdracht van het jacht. Hieraan heeft het Hof -onder vermelding van zijn voorlopig oordeel dat met betrekking tot de hoogte van de boete een de belanghebbende bindend compromis tot stand is gekomen, inhoudende dat de verhoging per saldo 25% bedraagt- de vraag gekoppeld of zulks niet een oplossing voor het geschil zou kunnen vormen.

3.5. Tijdens de tweede zitting hebben partijen nog het volgende, zakelijk weergegeven, aangevoerd:

Belanghebbende

Op pagina 1, bovenaan, van de tijdens de tweede zitting voorgedragen pleitnota dient de zin "De onderneming van de B.V. was dus al in 1996 gestaakt" te worden vervangen door: De exploitatie van het jacht door belanghebbende was dus al in 1996 gestaakt.

Anders dan wellicht zou kunnen worden afgeleid uit het gestelde op pagina 3, bovenaan, van belanghebbendes brief aan het Hof van 14 november 2003, behoorden op 1 december 1997 tot het vermogen van X B.V.B.A. ook schulden jegens een ander dan de heer F. Deze schulden zijn echter niet door de heer F van deze vennootschap overgenomen ter wille van de verkrijging van het jacht. De voor een vergoeding in de zin van artikel 8, tweede lid, van de Wet vereiste causaliteit tussen levering en tegenprestatie ontbreekt derhalve.

De Inspecteur

Het in ieder geval na 17 november 1996 achterwege blijven van huuropbrengsten van het jacht wil nog niet zeggen dat belanghebbende c.q. X haar onderneming in zoverre heeft gestaakt; het kan immers zijn dat er tijdelijk geen huurders zijn.

Met het gestelde op pagina 2, tweede tekstblok, van de bij brief van 23 februari 2004 aan het Hof gezonden reactie op belanghebbendes brief aan het Hof van 14 november 2003, wordt uitsluitend gedoeld op de onder 3.4 vermelde uitlating van het Hof tijdens de eerste zitting dat een evenredig deel van de bij de ontbinding van belanghebbende aan de heer F overgedragen passiva zou kunnen worden aangemerkt als vergoeding voor het bij die ontbinding eveneens aan de heer F overgedragen jacht.

3.6. Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en, primair, tot vernietiging van de naheffingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit. De Inspecteur concludeert, eveneens naar het Hof verstaat, tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Tenaamstelling naheffingsaanslag

4.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de onderhavige naheffingsaanslag reeds vanwege de enkele omstandigheid dat zij ten name van X B.V. en niet ten name van X B.V.B.A. is gesteld, dient te worden vernietigd, doch het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Niet alleen is bij de onder 2.4 vermelde akte van 6 december 1996 X B.V. slechts gelijkgesteld met een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht en niet omgezet in een dergelijke vennootschap, maar tevens is het Hof van oordeel, dat bij de belanghebbende, die zelf haar naam heeft laten wijzigen, geen enkel misverstand kan zijn ontstaan omtrent het feit dat de naheffingsaanslag haar betrof.

In verband met het vorenstaande zal het Hof in het hierna volgende, ook voor wat betreft de periode na het verlijden van de vorenbedoelde akte, uitsluitend van belanghebbende spreken en niet van belanghebbende c.q. X (B.V.B.A.).

Materiële juistheid naheffingsaanslag

4.2. Partijen hebben tijdens de tweede zitting eensluidend verklaard dat belanghebbende in ieder geval na 17 november 1996 geen vergoedingen ter zake van het gebruik van het jacht door derden meer heeft genoten, terwijl niet in geschil is dat het jacht in ieder geval na die datum uitsluitend is gebruikt door de heer F in privé.

4.3. Op pagina 1, onderaan, van zijn bij brief van 23 februari 2004 aan het Hof gezonden reactie op belanghebbendes brief aan het Hof van 14 november 2003, heeft de Inspecteur uitdrukkelijk gesteld dat het niet aanwezig zijn van huuropbrengsten nog niet wil zeggen dat ook de intentie om het jacht duurzaam te exploiteren niet meer aanwezig is, aan welke stelling hij tijdens de tweede zitting heeft toegevoegd dat het achterwege blijven van huuropbrengsten nog niet wil zeggen dat belanghebbende haar onderneming in zoverre heeft gestaakt.

4.4. Belanghebbende, op wie tegenover deze gemotiveerde betwisting door de Inspecteur in redelijkheid de bewijslast rust, heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat zij de exploitatie van het jacht vóór de onder 2.6 vermelde overdracht daarvan aan de heer F heeft beëindigd. Zij heeft op pagina 1, bovenaan, van de door haar tijdens de tweede zitting voorgedragen pleitnota weliswaar gesteld dat het jacht al vanaf 1996 niet meer werd gebruikt voor ondernemersprestaties, doch zij heeft voor deze stelling geen enkel bewijs aangevoerd. Met name heeft zij naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat zij vóór de evenbedoelde overdracht niet langer de intentie had om het jacht tegen vergoeding aan derden ter beschikking te stellen, doch uitsluitend nog de bedoeling had om het jacht duurzaam om niet aan de heer F in privé ter beschikking te stellen. Bovendien heeft belanghebbende zowel in punt 4 van de motivering van haar bezwaarschrift de dato 13 november 2000, als in punt 7 van de aanvulling van haar beroepschrift de dato 29 augustus 2001, uitdrukkelijk gesteld dat X B.V.B.A. het jacht vanaf 18 november 1996 aan de heer F heeft verhuurd.

4.5. Het vorenstaande brengt met zich dat zich met betrekking tot het jacht vóór de onder 2.6 vermelde overdracht daarvan aan de heer F geen levering als bedoeld in onderdeel g van artikel 3, eerste lid, van de Wet heeft voorgedaan en dat deze overdracht -welke de macht om als een eigenaar over het jacht te beschikken van belanghebbende deed overgaan op de heer F- is aan te merken als een levering als bedoeld in onderdeel e van deze bepaling.

4.6. Belanghebbende heeft gesteld dat indien de onder 2.6 vermelde overdracht van het jacht als een levering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel e, van de Wet is aan te merken, de desbetreffende vergoeding nihil bedraagt en dat derhalve ter zake van die levering geen omzetbelasting is verschuldigd, doch ook in deze stelling kan het Hof belanghebbende niet volgen.

4.7. Ingevolge het bepaalde in artikel 8, eerste en tweede lid, van de Wet wordt de belasting berekend over de vergoeding, is de vergoeding de totale waarde van de tegenprestatie, de omzetbelasting niet daaronder begrepen, welke ter zake van de levering in rekening wordt gebracht en komt ingeval ter zake van de levering meer wordt voldaan dan hetgeen in rekening is gebracht, in plaats daarvan in aanmerking hetgeen is voldaan.

4.8. Ingeval bij ontbinding van een kapitaalvennootschap de vereffening niet aldus geschiedt dat de vennootschap haar activa te gelde maakt, haar schulden voldoet en vervolgens het batige saldo aan haar aandeelhouder uitkeert, doch de vennootschap bij wijze van vereffening al haar activa en passiva aan deze aandeelhouder overdraagt, voldoet deze aandeelhouder aan de vennootschap ter zake van de aan hem overgedragen activa in wezen de som van de uitkering welke hij bij vereffening op de eerstbedoelde wijze van de vennootschap zou hebben ontvangen en het bedrag van de schulden waarvan hij de vennootschap heeft bevrijd. Dit betekent dat hij ter zake van evenbedoelde activa in wezen de werkelijke waarde daarvan aan de vennootschap voldoet.

4.9. Gelet op het vorenstaande heeft de Inspecteur, nu niet in geschil is dat de waarde in het economische verkeer van het jacht ten tijde van de onder 2.6 vermelde overdracht daarvan

fl. 450.000,=, inclusief omzetbelasting, bedroeg, van belanghebbende terecht het onderhavige bedrag van (17,5/117,5 x fl. 450.000,= is)

fl. 67.021,= nageheven.

Verhoging en kwijtscheldingsbesluit

4.10. Naar het oordeel van het Hof is met belanghebbendes onder 2.9 vermelde reactie van 16 februari 2001 op de eveneens aldaar vermelde brief van de Inspecteur van 11 januari 2001 tussen belanghebbende en de Inspecteur met betrekking tot het opgelegd zijn van een verhoging en de hoogte daarvan een overeenkomst totstandgekomen als bedoeld in artikel 900, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, inhoudende dat de na te heffen omzetbelasting wordt verhoogd en wel met, per saldo, 25%.

Feiten en/of omstandigheden welke grond zouden kunnen opleveren voor het oordeel dat deze overeenkomst niet rechtsgeldig is totstandgekomen of dat de Inspecteur in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelt door belanghebbende aan deze overeenkomst te houden, zijn gesteld noch gebleken.

Op het vorenstaande stuiten al belanghebbendes grieven met betrekking tot het opgelegd zijn van een verhoging, alsmede met betrekking tot de hoogte -na de verdergaande kwijtschelding bij de bestreden uitspraak- daarvan, af, behoudens die met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Gelet op het tijdsverloop welke met de onderhavige procedure in haar geheel, alsmede met verschillende onderdelen daarvan, gemoeid is geweest, is belanghebbendes laatstbedoelde grief gegrond. In verband hiermede zal het Hof het resterende bedrag van de verhoging met 10% verminderen tot (fl. 16.755,= minus

fl. 1.675,50erband hiermede zal het Hof het resterende bedrag van de verhoging met 10% verminderen tot (fl.;llende onderdelen daarvan, gemoe is, afgerond) fl. 15.079,=. Het beroep is derhalve in zoverre gegrond.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. In de omstandigheid dat het beroep gedeeltelijk gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Belanghebbende heeft uitsluitend aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de haar in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen tarief. Het Hof stelt deze kosten vast op 2,5 (punten wegens proceshandelingen) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 1.207,50.

5.2. De omstandigheid dat het beroep gedeeltelijk gegrond is, brengt, gelet op het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb, met zich dat aan belanghebbende het door haar voor deze zaak betaalde griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20) dient te worden vergoed.

6. Beslissing

Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:

Het Hof

* verklaart het beroep gegrond voor wat betreft de verhoging en ongegrond voor wat betreft het overige;

* vernietigt de bestreden uitspraak;

* vermindert de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van fl. 67.021,= (€ 30.412,80) aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van fl. 15.079,= (€ 6.842,55);

* veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.207,50;

* gelast dat aan belanghebbende het door deze betaalde griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20) wordt vergoed, en

* wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten en het griffierecht moet vergoeden.

Aldus gedaan op 14 september 2006 door J.A. Meijer, voorzitter, P. Fortuin en G.D. van Norden, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

De voorzitter is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen. In plaats van door de voorzitter is de uitspraak mede ondertekend door P. Fortuin.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 14 september 2006

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.