Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-01-2009, BI1753, 07/00527

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 19 oktober 2007, nummer AWB 06/2616 in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 73.511 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.473.133, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 38. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 106. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 19 september 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.6. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.7. Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

2.1. Belanghebbende is in het jaar 2000 verhuisd van Nederland naar België alwaar hij ook het gehele onderhavige jaar heeft gewoond. Voor de heffing van de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen is hij in het onderhavige jaar aangemerkt als buitenlands belastingplichtige.

2.2. Belanghebbende houdt, vanaf de oprichting op 9 mei 2000, 25% van de aandelen in A BV (de BV). Ter zake van dit aandelenpakket is bij emigratie naar België over het jaar 2000 inkomstenbelasting geheven en betaald naar het aanmerkelijk belangtarief van 20%. Daarbij is de verkrijgingsprijs van die aandelen bij beschikking vastgesteld op ƒ 46.500 (€ 21.100).

2.3. Bij notariële akte van 8 april 2002 heeft belanghebbende de in 2.2 genoemde aandelen geleverd aan B BVBA (de BVBA) voor een door die BVBA schuldig gebleven koopsom van € 1.500.000. Belanghebbende houdt direct 799 van de 800 aandelen in de BVBA.

2.4. Aan belanghebbende is uit hoofde van zijn dienstbetrekking bij een adviesbureau bij brief van 11 december 2001 door de Inspecteur het volgende meegedeeld:

"Geachte heer X,

Ik hoop u hiermee voldoende ingelicht te hebben."

In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting voorts de volgende feiten vast:

2.6. Belanghebbende heeft ter gelegenheid van zijn emigratie verzocht om afrekening. Hij wilde en kreeg een aanslag (zie 2.2), waarin begrepen de niet-gerealiseerde meerwaarde besloten in zijn aanmerkelijk belang. Die aanslag heeft hij onverwijld betaald. Hij heeft voor het niet-gerealiseerde deel van de aanmerkelijk belang winst niet om het in artikel 25 van de Invorderingswet bedoelde uitstel van betaling verzocht.

2.7. De in 2.3 bedoelde levering is niet ongedaan gemaakt en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst is niet ontbonden. Belanghebbende heeft - aldus zijn verklaring ter zitting - niet de intentie om, mocht hij in het ongelijk gesteld worden, de overeenkomst alsnog te ontbinden.

2.8. Het tegen de uitspraak op bezwaar tegen de in 2.5 bedoelde aanslag is door de Rechtbank ongegrond verklaard.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

3. Staat het gemeenschapsrecht aan de onderhavige heffing in de weg?

4. Dient, indien het voorkomen van Belgische dividendbelasting de aanleiding tot verkoop van de aandelen was, en de verkoop overigens geen zakelijk doel kende, de opbrengst aangemerkt te worden als dividend, dat op grond van artikel 10, § 2, van het Verdrag 1970, slechts kan worden belast naar 15% in plaats van naar 20%?

Belanghebbende is van mening dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak van de Inspecteur en vermindering van de aanslag tot een zonder het inkomen uit aanmerkelijk belang. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

4. Gronden

4.3. Voor zover belanghebbende aan het enkele opleggen van de in 2.2 bedoelde aanslag meent rechtens te beschermen vertrouwen te hebben kunnen ontlenen, moet dit naar het oordeel van het Hof als een misvatting worden beschouwd. Een aanslag, zelfs een die wordt opgelegd op eigen verzoek, kan zonder een uitdrukkelijke toezegging, welke hier ontbreekt, niet het door belanghebbende gestelde vertrouwen opwekken, te meer niet nu erover met de Inspecteur is gecorrespondeerd en belanghebbende daarbij niet het gewenste antwoord kreeg. Daar komt nog het volgende bij.

4.4. De in onderdeel 2.4 van deze uitspraak weergegeven brief van de Inspecteur ziet op een ander geval dan dat van belanghebbende, te weten het geval dat realisatie van de in de aandelen besloten meerwaarde plaatsvindt door een dividenduitkering na emigratie, terwijl belanghebbende uiteindelijk gekozen heeft voor een realisatie daarvan in de verkoopprijs van zijn aanmerkelijk belang. De slotzin van die brief heeft bovendien alleen betrekking op een aanslag ter gelegenheid van de emigratie, terwijl de onderhavige aanslag is opgelegd ter gelegenheid van een verkoop nadien, dat wil zeggen na de emigratie.

4.5. Ten aanzien van het eerste geschilpunt is het gelijk dus aan de zijde van de Inspecteur.

4.6.1. Een gewijzigd verdragsbeleid ten aanzien van nog te sluiten verdragen brengt geen wijziging in de heffingsrechten onder een bestaand verdrag. Dynamische interpretatie van een begrip of bepaling uit een verdrag aan de hand van een later verdrag is hierbij, in principe, niet mogelijk.

4.7. Ongeoorloofde discriminatie naar nationaliteit in de zin van het EG-Verdrag doet zich voor, wanneer een lidstaat de vreemde nationaliteit slechter behandelt dan de eigen nationaliteit. De bestreden aanslag is opgelegd op basis van artikel 7.1, aanhef en letter b, in samenhang met artikel 7.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Deze artikelen maken geen onderscheid naar nationaliteit. De Nederlandse regeling discrimineert derhalve niet naar nationaliteit.

4.8. Ongeoorloofde discriminatie naar woonplaats doet zich voor wanneer een lidstaat niet-inwoners slechter behandelt dan inwoners. Dat geval doet zich hier evenmin voor. Nederland geeft belanghebbende immers nationale behandeling. Nederland behandelt haar eigen onderdanen onder het in 2002 geldende Verdrag 1970 na emigratie bij verkoop binnen vijf jaar niet slechter dan onderdanen die niet emigreren. Belanghebbende is ter zake van de realisatie van de in zijn aanmerkelijk belang besloten meerwaarde daarom niet naar een hoger bedrag in de heffing betrokken dan het geval zou zijn geweest wanneer hij in Nederland was blijven wonen.

4.9. Belanghebbende stelt dat er wel onderscheid wordt gemaakt naar nationaliteit. Zou hij Belg zijn geweest dan was met de afrekening aan de grens, volgens hem, de kous af geweest.

4.10. Vooropgesteld zij, dat de door belanghebbende gestelde ongelijke behandeling niet wordt veroorzaakt door de Nederlandse nationale regeling. De ongelijke behandeling wordt enkel in het leven geroepen door het Verdrag 1970, nu dat het heffingsrecht - dat Nederland naar eigen recht heeft voor zowel personen met de Nederlandse nationaliteit, als personen met een andere nationaliteit - na emigratie slechts voor personen met de Nederlandse nationaliteit in stand houdt. Met andere woorden: de ongelijke behandeling ontstaat doordat Nederland zijn voor alle nationaliteiten bestaande heffingsrecht onder het Verdrag 1970 bij emigratie prijsgeeft bij niet-Nederlanders.

4.11. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (hierna: het HvJ EG) blijven de lidstaten bij gebreke van communautaire unificatie- of harmonisatie-maatregelen bevoegd om de criteria voor de belasting van de inkomsten en het vermogen vast te stellen teneinde, in voorkomend geval door het sluiten van een overeenkomst, dubbele belastingen te voorkomen. Daarbij staat het de lidstaten vrij om in het kader van bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting de aanknopingsfactoren ter verdeling van de heffingsbevoegdheid vast te stellen.

4.12. Deze verdeling van de heffingsbevoegdheid betekent echter niet dat de lidstaten maatregelen mogen treffen die in strijd zijn met de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheden.

4.13. De Hoge Raad overwoog in het arrest van 2 december 2006, nr. 39261, BNB 2007/113 :

Naar het oordeel van het Hof geldt deze rechtvaardigingsgrond temeer in het voorliggende geval, waar het door belanghebbende bedoelde onderscheid naar nationaliteit niet voortvloeit uit de Nederlandse nationale regeling, maar uit het Verdrag 1970, dat wil zeggen uit de door Nederland en België overeengekomen verdeling van heffingsbevoegdheid.

Ten aanzien van het derde geschilpunt is het gelijk dus eveneens aan de zijde van de Inspecteur.

4.14. Een realisatie van opgepotte winsten door vervreemding van aandelen kan onder een verdrag gelijkgesteld worden met een dividenduitkering, wanneer blijkt dat verdragssluitende partijen dat wilden, zo is beslist in Hoge Raad 15 december 1993, nr. 29 296, BNB 1994/259. Dat die wil er ook in dit geval was, is gesteld noch gebleken.

Ten aanzien van het vierde geschilpunt is het gelijk wederom aan de zijde van de Inspecteur.

4.15. Het gelijk is daarom op alle vier de geschilpunten aan de zijde van de Inspecteur.

4.16. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

4.17. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 30 januari 2009 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.Swinkels en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel