Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-06-2009, BJ3823, 07/00543

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 23 oktober 2007, nummer 07/913 in het geding tussen

belanghebbende

en

met betrekking tot de in één geschrift vervatte uitspraken op de in één geschrift verenigde bezwaren tegen de over de tijdvakken in het jaar 2000 op aangiften voldane omzetbelasting.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Over het jaar 2000 heeft belanghebbende over de navolgende tijdvakken de omzetbelasting voldaan op de hierna genoemde data:

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 285. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 428. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 mei 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. X B.V. vormde in de onderhavige tijdvakken met X1 B.V. een fiscale eenheid voor de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968). De belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB 1968.

2.2. X BV en X1 B.V. hebben opdracht gegeven aan Aannemersbedrijf A B.V. voor de bouw van een woning aan de B-straat te Y. Deze woning is in de loop van 2000 opgeleverd.

2.3. Ter zake van de woning zijn blijkens de tot de stukken behorende facturen door Aannemersbedrijf A bv. (hierna: A), Tegelhandel C B.V. (hierna: C), D (hierna: D), E, Architektenbureau F (hierna: F), Rietdekkersbedrijf G v.o.f. (hierna: G) de volgende facturen verstuurd (in guldens):

2.4. In de aangiften over de tijdvakken van het jaar 2000 heeft belanghebbende geen voorbelasting ter zake van de woning of goederen/diensten bestemd voor de woning in aftrek gebracht.

2.5. Bij brief van 21 december 2005 heeft belanghebbende aan de Inspecteur verzocht om (afgerond) € 33.063,00 (ƒ 72.861,53) aan omzetbelasting (terug) te betalen. In deze brief, door de Inspecteur ontvangen op 22 december 2005, meldde belanghebbende dat zij in verband met de uitspraken van het Hof van Justitie van 8 mei 2003, nr. C269/00, 14 juli 2005, nr. C434/03 en 6 oktober 2005, nr. C291/03 een teruggave omzetbelasting ter zake van de bouw van een woon- en kantoorpand in 2000 vraagt.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende beantwoordt vraag I ontkennend en vraag II bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingediende beroep, tot vernietiging van de uitspraken op de bezwaren en tot het verlenen van een teruggaaf over het jaar 2000 van € 33.063,00. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Vraag I

4.1. Belanghebbende heeft bij brief van 21 december 2005 verzocht om een bedrag ad € 33.063,00 aan omzetbelasting over het jaar 2000 terug te betalen. Belanghebbende stelt zich onder meer op het standpunt dat dit verzoek een zogenoemde suppletieaangifte betreft.

4.2. Uit artikel 14 van de Wet OB 1968 juncto artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vloeit voort dat belanghebbende gehouden was de in de tijdvakken in het jaar 2000 verschuldigd geworden omzetbelasting binnen één maand na het einde van dat tijdvak op aangifte te voldoen en aan de ontvanger van de rijksbelastingdienst overeenkomstig de aangifte te betalen. Uit het eerste lid en tweede lid van artikel 33 van de Wet OB 1968 volgt dat een verzoek om teruggaaf van in rekening gebrachte omzetbelasting bij de aangifte moet geschieden. Uit artikel 10 van de AWR vloeit voort dat een aangifte moet worden gedaan binnen de daarvoor door de Inspecteur gestelde termijn van ten minste één maand.

4.3. Uit het vermelde onder 4.2 volgt, dat het wettelijke stelsel, na het doen van een reguliere aangifte, niet voorziet in het doen van een zogenoemde suppletieaangifte. Hiertoe wijst het Hof voorts op de uitspraken van dit Hof van 26 augustus 2005, nr 03/01509, LJN AU2657; van 6 september 2006, nr 02/04957, LJN: AZ 1145, van 21 november 2007, nr 06/00325, LJN BC3164, van 15 april 2008, nr 06/00462, LJN BD3757 en van 10 oktober 2008, nr 07/00257, LJN BG9625 en de toelichting van de staatssecretaris van financiën van 20 november 2008, nr DGB2008/5643, NTFR 2009/184 om tegen deze laatste uitspraak geen beroep in cassatie in te stellen.

4.4. Belanghebbende stelt dat het algemeen gebruik is om over de tijdvakken van enig jaar te weinig of te veel verschuldigde belasting na afloop van dat jaar aan te geven. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt. Op grond van een aan zijn kennis van in het dagelijkse verkeer voorkomende gebeurtenissen ontleende ervaringsregel is het Hof ermee bekend, dat in de praktijk aan het einde van enig jaar een zogenoemde suppletieaangifte wordt ingediend, waarin is opgenomen de over eerdere tijdvakken van dat jaar te weinig of te veel aangegeven belasting. Het Hof is op grond van een aan zijn kennis van in het dagelijkse verkeer voorkomende gebeurtenissen ontleende ervaringsregel er tevens mee bekend, dat de rijksbelastingdienst deze werkwijze vaker accepteert. Echter, deze praktische gang van zaken is niet gebaseerd op enige wettelijke grondslag. Belanghebbende is - kort geschreven - uit hoofde van de wettelijke bepalingen verplicht de over een tijdvak verschuldigde belasting binnen één maand na het einde van dat tijdvak op aangifte te voldoen en te betalen dan wel bij die aangifte om teruggaaf te verzoeken. Aan deze (wettelijke) verplichtingen casu quo termijnen doet een in de praktijk - niet op een wettelijke grondslag gebaseerde - voorkomende praktische aanpak niet af.

4.5. Uit het vorenstaande volgt, dat het door belanghebbende teruggevraagde bedrag ad € 33.062 over het jaar 2000 niet kan worden gebaseerd op de door belanghebbende als suppletieaangifte aangeduide brief van 21 december 2005.

4.7. Met betrekking tot situatie a overweegt het Hof als volgt.

4.8. In artikel 17 van de Wet OB 1968 is bepaald dat ingeval de voor aftrek in aanmerking komende belasting meer bedraagt dan de in het tijdvak verschuldigde geworden belasting het verschil aan de ondernemer op zijn verzoek wordt terugbetaald. In artikel 33, eerste lid van de Wet OB 1968 is bepaald dat een verzoek om teruggaaf van belasting geschiedt bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan. Op zo'n verzoek beslist de Inspecteur ingevolge artikel 33, zevende lid van de Wet OB 1968 bij voor bezwaar vatbare beschikking.

4.9. Gesteld noch gebleken is dat de Inspecteur op het verzoek van 21 december 2005 heeft beslist bij voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld in artikel 33, zevende lid van de Wet OB 1968.

4.10. Het Hof ziet er op grond van overwegingen van proceseconomie van af te bepalen dat de Inspecteur alsnog zal beslissen op het verzoek van 21 december 2005 bij voor bezwaar vatbare beschikkingen als bedoeld in artikel 33, zevende lid van de Wet OB 1968. Gelet op de arresten van de Hoge Raad van 4 september 1991, nr 27 161, onder meer gepubliceerd in BNB 1991/315, en van 19 mei 1993, nr 28 687, V-N 1993/1821 is het verzoek van belanghebbende van 21 december 2005 om teruggaaf van omzetbelasting over enig tijdvak in het jaar 2000 niet-ontvankelijk, indien en voor zover het verzoek betreft de tijdvakken waarvoor geldt dat door de aftrek in zoverre in dat tijdvak een recht op teruggaaf zou ontstaan, omdat het verzoek om die teruggaaf niet bij de aangifte over het desbetreffende tijdvak is gedaan. De vorenbedoelde alsnog te geven beschikkingen zouden derhalve alleen kunnen leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring.

4.11. In zoverre het verzoek een tijdvak betreft waarin zich situatie a voordoet had de Inspecteur het verzoek van 21 december 2005 niet-ontvankelijk moeten verklaren, niet op de grond dat het te laat was, maar dat de vorenbedoelde beschikking niet was gegeven. Nu evenwel de Inspecteur in de één geschrift verenigde uitspraken op bezwaar tot niet-ontvankelijkheid heeft geconcludeerd behoeven - met het oog op eerder bedoelde proceseconomische overwegingen - de uitspraken niet te worden vernietigd.

4.12. Met betrekking tot situatie b overweegt het Hof als volgt.

4.13. Indien en voor zover belanghebbendes verzoek van 21 december 2005 betrekking heeft op de terugbetaling van omzetbelasting, die door haar over een tijdvak in het jaar 2000 is aangegeven en voldaan, is het verzoek aan te merken als een op de voet van artikel 26, eerste lid, aanhef, onderdeel b juncto tweede lid van de AWR gemaakt bezwaar tegen de op die desbetreffende aangifte voldane omzetbelasting.

4.14. In artikel 22j, aanhef, onderdeel b van de AWR is bepaald, dat de termijn voor het instellen van bezwaar aanvangt met ingang van de dag van de voldoening. Ingevolge artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht bedraagt de bezwaartermijn zes weken.

4.15. Gelet op de data van voldoening vermeld onder 1.1 zijn de desbetreffende bezwaartermijnen overschreden.

4.16. Met betrekking tot een na afloop van de bezwaartermijn ingediend bezwaarschrift blijft ingevolge artikel 6:11 van de Awb niet-ontvankelijkverklaring achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

4.17. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de Inspecteur op zijn verzoek om aanvullende teruggaaf van omzetbelasting over de tijdvakken in het jaar 2000 moet beslissen als zou dit verzoek zijn ingediend binnen de termijn die - naar nationaal recht - gold voor het kunnen verkrijgen van een voor bezwaar of beroep vatbare beslissing. Die gehoudenheid vloeit naar de mening van belanghebbende in het onderhavige geval voort uit de omstandigheid dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 14 juli 2005, nr C-434/03 inzake Charles en Charles-Tijmens (Charles en Charles-Tijmens) heeft geoordeeld dat het bepaalde in artikel 6, lid 2, van de Richtlijn ten onrechte niet in de Wet is opgenomen en de lidstaat Nederland ter zake van bedoeld arrest geen beperking in de tijd heeft ingeroepen.

4.18 Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn arrest van 2 december 1998, C-188/195, BNB 1998/285 (Fantask), verduidelijkt dat het gemeenschapsrecht bij zijn huidige stand niet eraan in de weg staat dat een lidstaat die de richtlijn niet naar behoren heeft omgezet, zich tegen vorderingen tot terugbetaling van in strijd met de richtlijn geheven rechten beroept op een nationale verjaringstermijn, mits die termijn niet ongunstiger is voor beroepen op grond van het gemeenschapsrecht dan voor beroepen op grond van het nationale recht, en hij de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maakt (arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2005, 37 690, BNB 2005/283 en van 5 oktober 2007, 43 268, BNB 2008/40). Gelet op voormelde jurisprudentie bestaat geen grond voor de door belanghebbende verdedigde opvatting dat een nationale termijn slechts het verkrijgen van een voor bezwaar of beroep vatbare beslissing begrenst in het geval een lidstaat ter zake van de toepassing van een beslissing van het Hof van Justitie een beperking in de tijd heeft ingeroepen.

4.19. Belanghebbende heeft niet aangevoerd dat de duur van de wettelijke bezwaartermijn op zichzelf reeds voor haar een verhindering vormde effectief gebruik te maken van haar recht van bezwaar. Ook overigens heeft belanghebbende geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat haar niet kan worden tegengeworpen dat zij buiten de termijn die daarvoor naar nationaal recht gold een beroep op die strijdigheid heeft gedaan.

4.20. Voorts leidt de omstandigheid dat het arrest Charles en Charles-Tijmens eerst op 14 juli 2005 is gewezen, terwijl belanghebbende aan dat arrest een aftrek van voorbelasting ter zake van de woning en goederen/diensten bestemd voor de woning voor het jaar 2000 meent te kunnen ontlenen, niet tot het oordeel dat belanghebbende niet in verzuim is geweest. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2002, nr 36 659, onder meer gepubliceerd in BNB 2002/105 kan het verschijnen van nieuwe jurisprudentie niet leiden tot het oordeel dat belanghebbende niet in verzuim is geweest.

4.21. Gelet op het vorenoverwogene is de overschrijding van de bezwaartermijn in situatie b niet verschoonbaar.

4.22. Vraag I moet bevestigend worden beantwoord.

Vraag II

4.23. Nu vraag I bevestigend wordt beantwoord behoeft vraag II geen beantwoording meer.

Slotsom

4.24. Uit al het vorenstaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd, zij het onder verbetering van de gronden.

5. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op: 26 juni 2009 door P. Fortuin, lid van voormelde Kamer, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel