Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-09-2010, BP1590, 03/02644

BELASTINGKAMER

Nr. 03/02644

1.5. Belanghebbende is van de uitspraken van de Inspecteur bij één geschrift in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier een griffierecht geheven van belanghebbende van € 232.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Bij brief van 29 september 2005 zijn partijen uitgenodigd voor de mondelinge behandeling van het beroep ter zitting van 27 oktober 2005 te 's-Hertogenbosch. Bij brief van 4 oktober 2005 verzocht belanghebbende om uitstel van de mondelinge behandeling.

Bij die brief, voorzien van nadere stellingen, heeft belanghebbende een aantal producties overgelegd.

2.3. Voormeld boekenonderzoek werd afgesloten met het onderzoeksrapport, dat is gedagtekend 19 september 2002.

Naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoek werden de onderhavige naheffingsaanslagen opgelegd, welke zijn gedagtekend 25 oktober 2002. De naheffingsaanslag over 2000 betreft 25 leveringen en die over 2001 66 leveringen, van al welke leveringen de "export" onvoldoende was aangetoond, aldus de onderzoeksambtenaren. Onder "Slotopmerkingen" wordt in het rapport het volgende opgemerkt:

"De gevolgen van het boekenonderzoek hebben wij niet kunnen bespreken met de ondernemer en/of de adviseur. Een gesprek met de ondernemer is niet mogelijk aangezien aandeelhoudster/directrice volgens de adviseur ziek is en uit medische overweging niet aan een gesprek met de Belastingdienst mag deelnemen. Tot 2 maal toe is aan de adviseur aangeboden om in een persoonlijk gesprek de standpunten van de Belastingdienst uiteen te zetten. Hij weigerde dit steeds, aangezien hij uitsluitend schriftelijk wenste te communiceren. Ook is door de adviseur geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om te reageren op het toegestuurde concept-controlerapport.".

2.4. In haar bezwaarschriften, welke zijn gedateerd 25 oktober 2002, heeft belanghebbende geconcludeerd tot vernietiging van de naheffingsaanslagen, "onder volledige vergoeding van kosten en schade als op te geven door belanghebbende". In haar beroepschrift heeft zij haar "kosten gemaakt tot bestrijding van het standpunt van de belastingdienst" gesteld op € 27.672,90. In haar producties met nummer 63, 64 en 65 heeft belanghebbende, ter onderbouwing van haar eis, de aan haar gerichte nota's ter zake overgelegd. Dienaangaande is het volgende vermeld:

Productie 63:

"Begeleiding dossier boekenonderzoek periode 04 dec 2001 -31 okt 2002 85,5 uren a € 115,- 9.832,50".

Productie 64:

"Werkzaamheden in het boekenonderzoek omzetbelasting over de periode 26-11-2001 tot en met 17-10-2003 volgens bijgevoegde minutenverantwoording. € 15.770,40".

Productie 65:

Eindnota tbv boekenonderzoek Omzetbelasting periode 01 nov 2002 - 30/11/2003 18 uren a € 115,- € 2.070,00".

"Met referte aan uw schrijven van 05 november 2002 verzoek ik u het door mij gevraagde uitstel onvoorwaardelijk aan belanghebbende te verlenen. Er is geen enkele noodzaak om uwerzijds enige zekerheid te verlangen, laat staan enige maatregel tot invordering te treffen.

(...)

Belanghebbende is geenszins gehouden tot het bijbrengen van meer bewijs inzake export dan volgt uit haar boeken en bescheiden en weigert zulks ook ten principale, doch zij beschikt inmiddels over de door uw collegae in strijd met wet en voorschrift verlangde bescheiden.

Ik verzoek u bij dezen mij de naam van de behandelend ambtenaar in het bezwaar bekend te maken, opdat een hoorzitting met deze ambtenaar op meest korte termijn gepland kan worden.".

2.6. Die hoorzitting werd gehouden op 5 december 2002. Van de hoorzitting is door de Inspecteur een verslag gemaakt. Tijdens de hoorzitting heeft belanghebbende onder meer een pakketje van 13 bladzijden overgelegd, waaronder een stuk van de Douane A.

Die bladzijden zijn als bijlagen HW0 en HW1 en HP1 t/m HP11 bij het beroepschrift gevoegd.

In het verslag is vermeld dat "het de fiscaal-juridische samenvatting is van wat reeds is gezegd, met relevante bijlagen ter ondersteuning". Bij op 20 december 2002 aan belanghebbende verzonden "vragenformulier hoorverslag" heeft de Inspecteur belanghebbende in de gelegenheid gesteld op het verslag te reageren.

In uw bezwaar en de daaraan voorafgaande correspondentie heeft u uitgebreid aangegeven waarom u het niet eens bent met de naheffingsaanslag. Ook bij het hoorgesprek heeft u uiteengezet waarom de naheffingsaanslag ten onrechte opgelegd zou zijn.

De belangrijkste argumenten in uw bezwaarschrift zijn:

- de door de controlerende ambtenaren geëiste door de douane afgestempelde aangiften ten uitvoer is niet dwingend voorgeschreven (beschikking 28 maart 1993, nr. VB93/575);

(...)

- dat in de administratie van X BV voldoende bescheiden aanwezig zijn die bewijs vormen voor uitvoer van goederen.

In de door u genoemde beschikking heeft de Staatssecretaris inderdaad gesteld dat een door de Douane afgetekend bescheid niet dwingend is voorgeschreven.

Een door de Douane afgetekend bescheid zal echter altijd een sterker bewijsmiddel vormen voor bewijs van uitvoer dan enig ander bescheid.

Toepassing van het nultarief bij uitvoer van goederen kan alleen als de uitvoer blijkt uit boeken en bescheiden. U stelt dat in de behoorlijke administratie van X BV voldoende bescheiden aanwezig zijn die bewijs vormen voor de uitvoer van de goederen.

In het kader van de behandeling van het bezwaarschrift is een aanvullend onderzoek ingesteld door ondergetekende en collega H. Schiphouwer op het adres van belanghebbende. Daarbij is vastgesteld dat aan de hand van boeken en bescheiden alsnog voldoende bewijs is geleverd om aanspraak te kunnen maken op het nul-tarief.

Bij dit onderzoek is tevens gebleken dat een deel van die bescheiden achteraf, dus na het eerder ingestelde boekenonderzoek, zijn verkregen.

"Ten aanzien van uw opmerking die in beide brieven voorkomt: 'Bij dit onderzoek is tevens gebleken dat een deel van die bescheiden achteraf, dus na het eerder ingestelde boekenonderzoek, zijn verkregen', merk ik op als volgt.

Het ligt in de natuur van de zaak dat boeken en bescheiden van deze

aard (boeken en bescheiden inzake grensoverschrijdende handelstransacties) steeds aan verandering onderhevig kunnen blijven, omdat het nu eenmaal voorkomt dat documenten uit het buitenland (sterk) vertraagd worden ontvangen.

Uw collega's betrokken bij het eerder ingestelde onderzoek hebben echter met boos opzet gezocht naar documenten die nimmer tot de boeken en bescheiden van belanghebbende kunnen hebben behoord.

Zij hebben botweg geweigerd op correspondentie te reageren, en vervolgens aanslagen gevestigd vanwege het ontbreken van documenten.

Ook gedurende uw onderzoek en dat van collega Schiphouwer zijn deze documenten niet aanwezig geweest.

Waar uw opmerking in concreto op ziet is mij niet duidelijk, doch ik wens wel vastgesteld te hebben dat niet één document dat door uw collega's dwingend als bewijs is verlangd, namelijk door uw eigen belastingdienst afgestempelde documenten, aanwezig was.

Tot slot memoreer ik dat u in beide gevallen heeft toegezegd separaat te beslissen op de aansprakelijkstelling.

Gaarne wacht ik dienaangaande thans uw beslissing binnen dertig dagen na dagtekening dezes, bij gebreke waarvan belanghebbende vrij is maatregelen te treffen.".

"In hiervoor bedoelde brief van 9 april 2003 wijst u er ook op dat u nog geen reactie heeft gekregen op de aansprakelijkstelling en de door u geëiste schadevergoeding.

(...)

Verzoeken om vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten komen voor inwilliging in aanmerking voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

(...)

Is inhoudelijke onjuistheid van het besluit te wijten aan belanghebbende zelf omdat hij de inspecteur niet of niet tijdig de gevraagde gegevens heeft verstrekt dan wel anderszins zijn verplichtingen niet is nagekomen, dan bestaat geen recht op vergoeding. Van dat laatste is sprake. De inspecteur heeft in zijn toelichting op zijn uitspraken geschreven: 'Bij dit onderzoek is tevens gebleken dat een een deel van die bescheiden achteraf, dus na het eerder ingestelde boekenonderzoek zijn verkregen.'

In de brief van de heer Stevens van 9 april 2003 worden enkele kanttekeningen geplaatst bij deze opmerking. De heer B heeft desgevraagd verklaard dat tijdens het aanvullend onderzoek een aanzienlijke hoeveelheid gegevens is verzameld.

Op grond van het voorgaande wijs ik uw verzoek om vergoeding van kosten derhalve af.".

"In de motivering van de uitspraak op deze bezwaarschriften (15 januari 2003) is kenbaar gemaakt dat afzonderlijk op uw verzoek wordt beslist.

In de brief van 14 juli 2003, zijnde de afhandeling van een ingediende klacht, is een beslissing daaromtrent genomen doch is een onderdeel ten onrechte niet opgenomen.

Ter aanvulling op deze brief bericht ik u als volgt:

De beslissing op uw verzoek om vergoeding van kosten in de bestuurlijke voorprocedure vormt een onderdeel van de beslissing op uw bezwaar tegen bovengenoemd besluit.

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende op de voet van artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een vergoeding toekomt van de kosten die zij redelijkerwijs in bezwaar heeft moeten maken.

Belanghebbende, die een integrale proceskostenvergoeding wenst, beantwoordt die vraag bevestigend. De Inspecteur beantwoordt die vraag ontkennend.

Het geschil spitst zich toe op de beantwoording van de vraag of belanghebbende eerst na het in 2.2 vermelde boekenonderzoek voldoende bewijs heeft bijgebracht voor toepassing van het nultarief, zoals de Inspecteur stelt, dan wel dat reeds tijdens bedoeld onderzoek voldoende bewijs door belanghebbende was geleverd, zoals belanghebbende verdedigt.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Ter zitting zijn geen andere gronden aangevoerd.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en veroordeling van de Inspecteur "in alle kosten gemaakt tot bestrijding van het standpunt van de belastingdienst, groot

€ 27.672,90".

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.13. Gelet op artikel 23 van de AWR is slechts bezwaar mogelijk tegen een belastingaanslag (zoals nader gedefinieerd in artikel 2, eerste lid, aanhef, derde lid, onderdeel e van de AWR) en tegen een ingevolge enige bepaling van de belastingwet genomen voor bezwaar vatbare beschikking. Op een ingevolge artikel 23 van de AWR ingediend bezwaar beslist de Inspecteur bij uitspraak (artikel 25 van de AWR).

Ingevolge artikel 26 van de AWR staat tegen een uitspraak beroep open bij het gerechtshof.

4.5. Ingevolge artikel 26c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2003; hierna: AWR) vangt, in afwijking van artikel 6:8 van de Awb, de beroepstermijn aan met ingang van de dag na die van de dagtekening van de uitspraak. Uit artikel 6:7 van de Awb volgt dat de beroepstermijn zes weken is.

Indien de Inspecteur met zijn brief van 15 oktober 2003, na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn, heeft beoogd de wettelijke beroepstermijn te verlengen overweegt het Hof dat de Inspecteur hiertoe niet bevoegd is (Hoge Raad 22 november 2000, nr. 35601, BNB 2001/28). Uit het vorenstaande volgt dat het beroep te laat is ingediend.

4.7. Dienaangaande overweegt het Hof het volgende.

De Inspecteur had, zoals hij thans van oordeel is, zijn beslissing op het verzoek om vergoeding van de kosten van het bezwaar dienen te vervatten in de uitspraken op bezwaar tegen de naheffingsaanslagen, hetgeen niet is geschied. In de aan die uitspraken voorafgaande afzonderlijke motiveringen bij brieven d.d. 15 januari 2003 heeft de Inspecteur bepaald dat "Voor de aansprakelijkstelling en de door u geëiste schadevergoeding separaat van deze uitspraak een beslissing (zal) worden genomen.".

Aldus werd belanghebbende geïnstrueerd met het eventueel indienen van beroep betreffende diens verzoek om vergoeding van kosten van het bezwaar, te wachten tot dienaangaande door de Inspecteur was beslist. Dit terwijl door de uitspraken op bezwaar de beroepstermijn al was gaan lopen.

Zeer aannemelijk is dat ten gevolge van de handelwijze van de Inspecteur als hiervoor omschreven, belanghebbende op het verkeerde been is gezet en het beroep te laat heeft ingediend. Er kan redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat belanghebbende in verzuim is geweest.

Belanghebbende is ontvankelijk in haar beroep.

4.9. Onderwerp van onderzoek bij het onder 2.2 vermelde boekenonderzoek vormde de toepassing van het nultarief met betrekking tot leveringen aan derde landen in de jaren 2000 en 2001.

De bewijslast voor toepassing van het nultarief lag, op basis van de vigerende wet- en regelgeving, bij belanghebbende. Uit de tot de stukken van het geding behorende correspondentie is af te leiden dat daarvoor door belanghebbende, in de visie van de Inspecteur, niet althans onvoldoende bewijs was bijgebracht ten tijde van het (eerste) boekenonderzoek.

4.10. Geconstateerd kan worden dat partijen van mening verschilden over de reikwijdte van de in deze op belanghebbende rustende bewijslast.

Tot de stukken van het geding behoort een uitvoerige correspondentie over de door de Inspecteur gevraagde administratieve bescheiden.

Daarbij heeft de Inspecteur blijkens hetgeen is weergegeven in 2.3, pogingen gedaan om met belanghebbende in gesprek te komen. Nadat een en ander kennelijk niet tot het leveren van het van belanghebbende verlangde bewijs leidde, zijn de onderwerpelijke naheffingsaanslagen opgelegd. Eerst in de bezwaarfase heeft belanghebbende - in de visie van de Inspecteur - voldoende bewijs overgelegd welke toepassing van het nultarief rechtvaardigde.

4.12. De Inspecteur heeft met betrekking tot de correcties welke aan de naheffingsaanslagen ten grondslag lagen en welke correcties later alle werden teruggenomen, niet één geval genoemd waarin naar zijn oordeel door belanghebbende "alsnog" aan de op haar rustende bewijslast inzake toepassing van het nultarief werd voldaan.

De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift gesteld dat met de vernietiging van de naheffingsaanslagen niet is komen vast te staan dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Daarmee heeft hij evenwel niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan.

In ieder geval heeft de Inspecteur tegenover de betwisting daarvan door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat het van belanghebbende verlangde bewijs inzake toepassing van het nultarief eerst na het in 2.2 vermelde boekenonderzoek is bijgebracht. Het Hof acht het opleggen van de naheffingsaanslagen onrechtmatig, aannemelijk is dat de Inspecteur in de bezwaarfase op een ingenomen juridisch standpunt is teruggekomen. Daarin vindt het Hof aanleiding ten aanzien van de Inspecteur een veroordeling uit te spreken in de kosten van belanghebbende in de bezwaarfase.

4.13. Belanghebbende heeft, stellende dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, een kostenvergoeding voor de bezwaarfase geclaimd van € 27.672,90.

Het Hof is van oordeel dat de kosten van rechtsbijstand die door belanghebbende in de onderzoeksfase voorafgaande aan het opleggen van de naheffingsaanslagen zijn gemaakt, niet voor vergoeding op grond van 8:75 van de Awb in aanmerking komen.

De bevoegdheid van het Hof een partij te veroordelen in de kosten, is vooraf beperkt tot de kosten die de wederpartij in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep heeft moeten maken.

Dit leidt ertoe dat de kosten vermeld in de nota van 16 december 2002 (productie 63) niet voor vergoeding in aanmerking komen, de kosten vermeld in de nota van 12 november 2003 (productie 64) slechts voor zover het betreft kosten gemaakt vanaf 24 oktober 2002, derhalve tot een bedrag van € 5.027,87, en de kosten vermeld in de nota van 2 december 2003 (productie 65) voor het gehele bedrag van

€ 2.070. De mogelijke kostenvergoeding voor de bezwaarfase bedraagt derhalve in totaal maximaal € 7.097,87.

Het Hof wijst in dit verband op de door belanghebbende met de Inspecteur vóór de bezwaarfase gevoerde correspondentie inzake toepassing van het nultarief en op de omstandigheid dat, na de vernietiging van de naheffingsaanslagen, de Inspecteur niet één geval heeft genoemd waarin naar zijn oordeel door belanghebbende "alsnog" aan de op haar rustende bewijslast inzake toepassing van het nultarief is voldaan.

Er is sprake van een bijzondere omstandigheid als bedoeld. Belanghebbende heeft recht op vergoeding van de werkelijke kosten van de bezwaarfase.

4.15. Gelet op het vorenstaande spreekt het Hof ten aanzien van de Inspecteur voor de bezwaarfase een kostenveroordeling uit van

€ 7.097,87

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van de bezwaarfase aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 7.097,87,

- gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 322 vergoedt,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966.

1- bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak

overgelegd.

2- het beroepschrift moet ondertekend zijn en tenminste het volgende

vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.