Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-06-2011, BS1093, 10/00803

Uitspraak op het hoger beroep van

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst Oost-Brabant van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de directeur van het onderdeel Belastingregio Belastingdienst Oost-Brabant van die dienst, die met ingang van 1 januari 2011 te dezen bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur),

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 24 september 2010, nummer AWB 10/953 in het geding tussen

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen naheffingsaanslag, heffingsrentebeschikking en boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 298. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente vernietigd, een proceskostenvergoeding toegekend van € 1.035 en teruggave van het door belanghebbende betaalde griffierecht gelast.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 13 mei 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de bestuurders van belanghebbende, alsmede gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur.

1.5. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. Belanghebbende is opgericht in december 1999 en exploiteert een onderneming in de verkoop en levering van kabels, connectoren en aanverwante artikelen aan - voornamelijk - groothandels.

2.2. Op 18 mei 2005 is een boekenonderzoek bij belanghebbende gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004. Tijdens dit boekenonderzoek is geconstateerd dat de voormalige adviseur van belanghebbende, de heer A van B te C (hierna: de voormalige adviseur), onder meer de loonadministratie, de aangiften loon- en omzetbelasting en de uitbetaling van de nettosalarissen aan het personeel van belanghebbende verzorgde.

2.4. Op alle facturen heeft de voormalige adviseur 19% aan omzetbelasting in rekening gebracht. Belanghebbende heeft in het onderhavige tijdvak de facturen ter zake van de doorbetaling van de nettosalarissen inclusief omzetbelasting voldaan en de gefactureerde omzetbelasting als voorbelasting in aftrek gebracht.

2.5. Alle facturen zijn alvorens ze werden betaald gecontroleerd door de boekhoudkundige medewerkster van belanghebbende. Vervolgens passeerden alle facturen de twee bestuurders van belanghebbende die beiden moesten fiatteren alvorens tot betaalbaarstelling werd overgegaan.

2.6. Met toepassing van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) heeft de Inspecteur bij naheffingsaanslag van 27 mei 2005 de omzetbelasting die op de facturen ter zake van de doorbetaalde nettosalarissen is vermeld bij de voormalige adviseur nageheven. Op 1 februari 2006 heeft de Ontvanger aan de Inspecteur bericht dat deze opgelegde naheffingsaanslag niet verhaald zou kunnen worden.

2.7. Het concept controlerapport van het onder 2.2 genoemde boekenonderzoek is op 23 november 2005 aan belanghebbende uitgereikt. Het definitieve rapport is op 6 februari 2006 door belanghebbende ontvangen. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

2.8. Met dagtekening 27 april 2006 is aan belanghebbende de naheffingsaanslag opgelegd waarbij de ten onrechte in aftrek gebrachte voorbelasting door de Inspecteur is teruggenomen. Wegens een eveneens uit het boekenonderzoek voortvloeiende restitutie van omzetbelasting over het jaar 2001 heeft een en ander geresulteerd in de naheffingsaanslag ad € 68.166, welke na bezwaar door de Inspecteur is verminderd tot € 67.861.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

De Inspecteur is van mening dat vraag I en vraag II bevestigend en vraag III ontkennend moeten worden beantwoord. Belanghebbende is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.2. In het geval dat omzetbelasting op de voet van artikel 37 van de Wet OB is verschuldigd, is deze niet aftrekbaar bij degene aan wie die omzetbelasting in rekening is gebracht (Hof van Justitie EG 13 december 1989, C-342/87, Genius Holding B.V., BNB 1990/237). In die gevallen heeft de Inspecteur in beginsel een dubbele heffingsmogelijkheid, te weten bij de leverancier die de omzetbelasting ten onrechte heeft gefactureerd en bij de afnemer die deze omzetbelasting ten onrechte in aftrek heeft gebracht. Ten aanzien van deze dubbele heffingsbevoegdheid zijn door de staatssecretaris van Financiën beleidsregels uitgevaardigd. Het betreft de Resolutie van 23 april 1986, nr. 286-1389, onder meer gepubliceerd in V-N 1986, blz. 1125, vervangen door het Besluit van 28 april 2003, nr. DGB2003/2121M, V-N 2003/25.15 en door latere besluiten, laatstelijk het Besluit van 12 februari 2009, nr. CPP 2009/263M (hierna aan te duiden als: de beleidsregels). Voor het onderhavige tijdvak golden de beleidsregels vervat in de Resolutie van 23 april 1986 respectievelijk het Besluit van 28 april 2003.

4.3. In paragraaf 4 van het Besluit van 28 april 2003 is onder meer het volgende vermeld:

(De Resolutie bevat in paragrafen 4 en 6 nagenoeg gelijkluidende passages.)

4.4. De Inspecteur is primair van mening dat bij de beantwoording van de eerste in geschil zijnde vraag niet wordt toegekomen aan (toetsing aan) de beleidsregels, en wel omdat in het onderhavige geval door de voormalige adviseur voor zover het gaat om de doorbetaling van nettosalarissen in het geheel geen belaste prestatie is verricht. Mede gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 1 maart 2002, nr. 36 908, BNB 2002/168, r.o. 3.6.1 en 3.6.2, valt een geval als het onderhavige waarin in het geheel geen belaste prestatie is verricht buiten het toepassingsbereik van de beleidregels, aldus de Inspecteur. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur dit standpunt eerst in hoger beroep inneemt, dat hij dit standpunt in de bezwaarfase dan wel de beroepsfase ondubbelzinnig heeft prijsgegeven en dat behandeling van deze stelling in hoger beroep leidt tot een inbreuk op de goede procesorde.

4.5. Subsidiair is de Inspecteur van mening dat indien wel aan de beleidsregels moet worden getoetst belanghebbende het verwijt treft niet voldoende zorgvuldigheid te hebben betracht bij de beoordeling van de facturen.

4.6. Uit overwegingen van proceseconomie zal het Hof allereerst het subsidiaire standpunt van de Inspecteur beoordelen temeer nu dit ook conform de wens van belanghebbende is.

4.7. Naar het oordeel van het Hof treft belanghebbende het verwijt dat zij bij de beoordeling van de aan haar uitgereikte facturen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van haar mocht worden verlangd. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat bij de bestuurders en de boekhoudkundige medewerkster van belanghebbende enige kennis omtrent de omzetbelasting mag worden verondersteld, in ieder geval ter zake van de goederen die belanghebbende in- en verkoopt, welke kennis, naar het Hof ter zitting heeft kunnen vaststellen, ook in enige mate bij de bestuurders aanwezig was. Zelfs indien belanghebbende er niet mee bekend was dat het uitsluitend in rekening brengen van door de voormalige adviseur voor belanghebbende uitbetaalde nettosalarissen nimmer verhoogd kan worden met 19% omzetbelasting, had redelijkerwijs toch op zijn minst op enig moment in de periode van bijna drie jaar bij één van de drie personen die steeds alle facturen zagen vraagtekens gezet moeten worden bij een dergelijke facturering. Immers, belanghebbende had zich redelijkerwijs moeten realiseren dat het hier ging om betaling van nettosalarissen aan haar werknemers, waarover zij geen omzetbelasting was verschuldigd als zij zelf die salarissen zou hebben betaald en de voormalige adviseur niet meer deed dan betalen voor belanghebbende. Dat de bestuurders van belanghebbende zich nimmer hebben afgevraagd of de gefactureerde omzetbelasting wel terecht in rekening werd gebracht omdat zij, zoals ter zitting voor het Hof is verklaard, uitsluitend letten op de netto bedragen die op de facturen staan vermeld omdat de in rekening gebrachte omzetbelasting toch kan worden afgetrokken, moet dan ook voor rekening van belanghebbende blijven.

4.8. Belanghebbende heeft gesteld dat nu het juist de facturen van haar eigen adviseur betreft en die adviseur bekend mag worden geacht met de regels omtrent de omzetbelasting, zij niet hoefde te twijfelen aan de juistheid van de facturen. Deze stelling treft naar het oordeel van het Hof geen doel. Indien belanghebbende in hoge mate vertrouwt op de (vermeende) deskundigheid van haar adviseur betekent dit nog niet dat alle facturen van die adviseur blindelings gefiatteerd kunnen worden. In het bijzonder nu het betrof facturen die werden opgesteld en uitgereikt door die adviseur en het niet ging om facturen van derden, die door de adviseur waren beoordeeld had belanghebbende redelijkerwijs meer waakzaamheid moeten betrachten dan zij heeft gedaan. Door uitsluitend te letten op de netto bedragen die op de facturen waren vermeld heeft belanghebbende te lichtvaardig gehandeld en is zij tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die van haar kon worden verlangd.

4.9. Het voorgaande betekent dat de subsidiaire stelling van de Inspecteur doel treft. De vraag of de primaire stelling van de Inspecteur slaagt kan dan in het midden blijven. Ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag is het gelijk aan de Inspecteur.

Ten aanzien van de kosten van de bezwaarfase en de proceskosten voor het beroep bij de Rechtbank

4.12. Belanghebbende heeft bij brief van 31 januari 2007 verzocht om een vergoeding van de kosten voor de bezwaarfase.

4.13. De tweede volzin van het derde lid van artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht luidt als volgt:

'Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar.'.

4.14. De Inspecteur, die (gedeeltelijk) aan de bezwaren van belanghebbende tegemoet is gekomen, heeft verzuimd bij zijn in één geschrift verenigde uitspraken op bezwaar van 29 januari 2010 te beslissen op dat verzoek. Reeds om die reden dienen de uitspraken van de Inspecteur inzake de naheffingsaanslag, de heffingsrentebeschikking en de boetebeschikking te worden vernietigd en was het beroep van belanghebbende bij de Rechtbank gegrond en kwam belanghebbende - naast een vergoeding van de kosten voor de bezwaarfase - in aanmerking voor een proceskostenvergoeding voor het beroep bij de Rechtbank en teruggave van het griffierecht (het Hof wijst hiertoe op r.o. 4.12 tot en met 4.17 van zijn uitspraak van 31 augustus 2006, nr. 05/00342, LJN BH4780, VN 2006/59.8, van 8 juli 2005, nr. 03/02930, LJN AU0605, VN 2005/49.3, r.o. 5.3 tot en met 5.5 en van 10 juni 2010, nr. 09/00102, LJN BN3972).

4.15. Belanghebbende heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat vergoeding van de integrale kosten voor de bezwaarfase ad € 5.000 en een integrale proceskostenvergoeding voor de beroepsfase in de rede ligt. Hetgeen belanghebbende in dit verband ter onderbouwing van haar standpunt heeft aangevoerd, levert naar het oordeel van het Hof geen bijzondere omstandigheden op in de zin van artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof verwijst in dit verband ook naar de uitspraak van de Hoge Raad van 4 februari 2011, 10/01397, LJN BP2995 (r.o. 4.2.2). Een vergoeding van de kosten in de bezwaarfase en een proceskostenvergoeding voor de beroepsfase overeenkomstig artikel 2, lid 1, van het Besluit proceskosten bestuursrecht acht het Hof dan ook juist. Gelet op het voorgaande zal het Hof de beslissing van de Rechtbank inzake de (proces)kostenvergoeding en het griffierecht in stand laten.

Ten aanzien van de proceskosten voor het hoger beroep bij het Hof

4.16. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Ten aanzien van het griffierecht

4.17. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Staat inzake het hoger beroep geen plaats.

Slotsom

4.18. Uit het vorenstaande volgt, dat de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de Inspecteur moeten worden vernietigd, de naheffingsaanslag en de heffingsrentebeschikking moeten worden verminderd en de boetebeschikking moet worden vernietigd overeenkomstig hetgeen de Inspecteur heeft beslist in de uitspraken op bezwaar.

5. Beslissing

Het Hof:

Aldus gedaan op: 24 juni 2011 door V.M. van Daalen-Mannaerts, voorzitter, P. Fortuin en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel