Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-07-2011, BT8237, 10/00196

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Eerste meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 10/00196

de heer X,

wonende te Y,

hierna: belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg,

hierna: de Inspecteur,

1.4. Belanghebbende heeft bij het Hof in één geschrift hoger beroep ingesteld ter zake van de (navorderings)aanslagen in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 2001 tot en met 2004 en de aanslag in de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) voor het jaar 2003. De griffier heeft de zaken gesplitst. Ter zake van het hoger beroep in de onderhavige zaak, met hofkenmerk 10/00196, heeft de griffier van het Hof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 111.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

"De rechtbank acht bewezen dat sprake is van een gestructureerd samenwerkingsverband waarin een aantal personen een vaste rol vervulde en waarvan de verdachte leider was. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat belanghebbende samen met anderen [...] xtc-pillen produceerde, waarbij door de verdachten grondstoffen werden aangeleverd, xtc-pillen werden geproduceerd en de xtc-pillen werden afgeleverd. De samenwerking tussen al deze personen had een duurzaam karakter. In de loop van de in de dagvaarding bewezenverklaarde periode is een reeks soortgelijke feiten gepleegd, ten aanzien waarvan telkens dezelfde werkwijze werd gevolgd.

Binnen deze organisatie vervulde de verdachte een leidinggevende rol, nu hij van hen de meeste bestellingen aanbracht, zorgde voor de aanvoer van alle vulstoffen en instrumenten ten behoeve van de productie heeft geleverd. Blijkens de stukken heeft de verdachte de meeste samenstellingen van de bestellingen en de recepten daarvan op briefjes geschreven als werkinstructie, bestemd voor de andere leden. Ook is het de verdachte die samen met [...] besloten had om de productielocatie te verhuizen. Tot slot neemt de rechtbank in aanmerking dat belanghebbende een derde van de winst kreeg, terwijl de overige twee derde verdeeld werd tussen de andere drie deelnemers van de criminele organisatie."

2.3. Op grond van het SFO is op 16 december 2004 een ontnemingvordering tegen belanghebbende ingesteld. Belanghebbende is door de rechtbank Maastricht bij vonnis van 21 juni 2005, nr. 03/008129-04 (ontnemingsvordering), veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.712.378 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Belanghebbende heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof 's-Hertogenbosch. Het Gerechtshof

's-Hertogenbosch heeft belanghebbende bij uitspraak van 3 mei 2007, nr. 20-010604-05 OWV veroordeeld tot betaling van

€ 327.130,25 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij de vaststelling van het voordeel is het gerechtshof uitgegaan van het in het kader van het SFO opgestelde ontnemingsrapport, waarin aan de hand van een kasopstelling wordt geconcludeerd dat belanghebbende in de periode van 1 januari 2001 tot 25 mei 2004 méér contante inkomsten heeft genoten dan de traceerbare legale inkomsten. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch overwoog:

"Uit de kasopstelling, welke het hof overneemt, blijkt dat de veroordeelde een bedrag van EUR 327.130,25 aan contante uitgaven niet heeft kunnen betalen uit de bekende, althans traceerbare, legale inkomsten. Er moet in de periode 1 januari 2001 tot 25 mei 2004 nog een andere, onbekende, inkomstenbron zijn geweest. De veroordeelde heeft voor de herkomst van genoemd bedrag geen redelijke verklaring gegeven.

Wel heeft veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep bekend dat hij in voornoemde periode een aanzienlijk geldbedrag heeft verdiend met de productie van verdovende middelen, aan welke productie hij naar het oordeel van het hof leiding heeft gegeven. Het hof acht het aannemelijk dat veroordeelde in ieder geval bovengenoemd bedrag als opbrengst van die productie en van soortgelijke delicten dan wel andere delicten als bedoeld in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en derhalve wederrechtelijk heeft verkregen. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat uitgangspunt dient te zijn dat - tijdens de bewezen verklaarde periode - de rol van veroordeelde zich beperkte tot het leiding geven aan de productie van verdovende middelen."

- 2001: € 785.411

- 2002 € 785.411

- 2003 € 785.411

- 2004 € 261.803

- 2001: € 98.139

- 2002 € 98.139

- 2003 € 98.139

- 2004 € 32.713

- 2001: € 98.139

- 2002 € 98.139

- 2003 € 98.139

- 2004 € 32.713

A. Dient bij het bepalen van de winst die belanghebbende met de productie van en handel in verdovende middelen heeft behaald rekening te worden gehouden met een bedrag aan niet-aftrekbare kosten als bedoeld in artikel 3.14, lid 1, onderdeel d van de Wet?

Zo ja,

B. Tot welk bedrag moet met een bedrag aan niet-aftrekbare kosten rekening worden gehouden?

C. Is de vergrijpboete terecht?

Belanghebbende beantwoordt vraag A en vraag C ontkennend.

De Inspecteur beantwoordt vraag A en vraag C bevestigend.

Inzake vraag B is de Inspecteur van oordeel dat voor het jaar 2001 het bedrag van de niet-aftrekbare kosten als bedoeld in artikel 3.14, lid 1, onderdeel d van de Wet € 60.000 bedraagt.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur, tot vermindering van de navorderingsaanslag, met dienovereenkomstige vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente, alsmede tot vernietiging van de boetebeschikking.

De Inspecteur concludeert in zijn verweerschrift tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.2. Het Hof is van oordeel dat deze stelling van belanghebbende berust op een onjuiste lezing van de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van artikel 8a, lid 1, onderdeel d, in samenhang met lid 3, aanhef en onder a Wet IB 1964 (met ingang van het jaar 2001: artikel 3.14, lid 1, onderdeel d, in samenhang met lid 3, aanhef en onder a van de Wet).

De wetgever heeft onderkend dat de invoering van de aftrekuitsluitingsbepaling van artikel 8a, lid 1, onderdeel d Wet IB 1964 (thans: artikel 3.14, lid 1, onderdeel d van de Wet) in twee opzichten zou kunnen leiden tot een 'dubbele heffing'.

De eerste mogelijke dubbele heffing betreft de samenloop tussen enerzijds de belastingheffing over het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, en anderzijds de terugbetaling aan de Staat van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van de zogenoemde 'pluk-ze' wetgeving. De wetgever heeft deze dubbele heffing niet gewild. Daartoe heeft de wetgever in artikel 8a, lid 3, aanhef en onder a Wet IB 1964 (voor het jaar 2001: artikel 3.14, lid 3, aanhef en onder a van de Wet) bepaald dat tot de in artikel 8a, lid 1, onderdeel d Wet IB 1964 (thans: artikel 3.14, lid 1, aanhef en onderdeel d van de Wet) bedoelde, niet-aftrekbare kosten en lasten niet wordt gerekend de voldoening aan de Staat van een geldbedrag of overdracht van in beslag genomen voorwerpen, ter gehele of gedeeltelijke ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen.

De tweede mogelijke dubbele heffing betreft de omstandigheid dat artikel 8a, lid 1, onderdeel d Wet IB 1964 (thans: artikel 3.14, lid 1, onderdeel d van de Wet) er toe kan leiden dat enerzijds het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de belastingheffing wordt betrokken, terwijl anderzijds de met de verboden handeling verband houdende kosten en lasten fiscaal niet in aftrek kunnen worden gebracht. De wetgever heeft deze inbreuk op de neutraliteit van het belastingrecht uitdrukkelijk aanvaard, zulks omwille van de handhaving van de rechtsorde.

Het Hof is van oordeel dat, nu belanghebbende door de Nederlandse strafrechter bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld ter zake van een misdrijf, de inspecteur de kosten en lasten die verband houden met dat misdrijf - niet zijnde de voldoening aan de Staat van een geldbedrag of overdracht van in beslag genomen voorwerpen, ter gehele of gedeeltelijke ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel - met recht niet in aftrek heeft toegelaten.

4.4. Belanghebbende bestrijdt de hoogte van de door de Inspecteur niet in aftrek toegestane kosten en lasten. Hij voert daartoe aan dat hij slechts optrad als koerier, en dus hoogstens autokosten heeft gemaakt. Naar het oordeel van het Hof vindt deze stelling geen steun in de vastgestelde feiten.

Zoals vermeld in overweging 2.1., heeft de rechtbank Maastricht geoordeeld dat belanghebbende zich schuldig heeft gemaakt aan de deelname aan een criminele organisatie waarin een aantal personen een vaste rol vervulde, en waarvan hij - belanghebbende - de leider was. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van die oordelen.

Gelet op het oordeel van de rechtbank Maastricht omtrent de rol van belanghebbende in de organisatie waarvan hij deel uitmaakte, acht het Hof - anders dan belanghebbende betoogt - niet aannemelijk hij in die organisatie slechts een marginale positie bekleedde. Integendeel, binnen de genoemde organisatie vervulde belanghebbende een leidinggevende rol, nu hij van de leden van die organisatie de meeste bestellingen aanbracht, zorgde voor de aanvoer van alle vulstoffen en instrumenten ten behoeve van de productie heeft geleverd. Blijkens de stukken heeft belanghebbende de meeste samenstellingen van de bestellingen en de recepten daarvan op briefjes geschreven als werkinstructie, bestemd voor de andere leden. Ook is het de verdachte die (mede) besloten had om de productielocatie te verhuizen.

Nu belanghebbende overigens niets heeft gesteld omtrent de hoogte van de kosten en lasten ter zake van de door hem verrichte verboden handelingen, acht het Hof belanghebbende niet geslaagd in het van hem in deze te verlangen bewijs dat deze kosten en lasten tot een te hoog bedrag zouden zijn vastgesteld.

4.4 Het Hof kan anderzijds de Inspecteur niet volgen in zijn berekening van de niet-aftrekbare kosten. Uit de stukken van het geding leidt het Hof af en ter zitting heeft de Inspecteur dit gevolgd, dat op de productie van de xtc-pillen een netto- winst werd gerealiseerd van 300% van de kostprijs. Het wederrechtelijk verkregen voordeel, zijnde de netto-winst, is bij uitspraak van de strafkamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 3 mei 2007, nr. 20-010604-05 OWV, onherroepelijk vastgesteld op een bedrag van € 327.130,25. Uitgaande van dit bedrag als netto-winst beloopt de kostprijs van de xtc-pillen een derde deel van € 327.130,25, ofwel (afgerond) € 109.000. Ter zitting is de Inspecteur hiermee akkoord gegaan. Het Hof rekent het bedrag van € 109.000 als de niet-aftrekbare kosten als bedoeld in artikel 3.14, lid 1, onderdeel d van de Wet als volgt toe aan de in geding zijnde jaren:

- 2001: € 33.000

- 2002 € 33.000

- 2003 € 33.000

- 2004 € 10.000

4.5. Bij de nadere bepaling van het belastbaar inkomen uit werk en woning op € 126.037, in de bezwaarfase, heeft de Inspecteur het door belanghebbende aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning ad € 66.037 met het in 2.8 vermelde bedrag van € 60.000, elk van de jaren 2001, 2002 en 2003 betreffende, gecorrigeerd.

Die correctie moet, nu het Hof de niet-aftrekbare kosten als bedoeld in artikel 3.14, lid 1, onderdeel d, van de Wet voor een gedeelte van € 33.000 toerekent aan het onderhavige jaar 2001, voor een gedeelte van (€ 60.000 - € 33.000 =) € 27.000 worden teruggenomen. In verband hiermee moet het belastbare inkomen uit werk en woning nader worden vastgesteld op (€ 126.037 - € 27.000 =) € 99.037.

4.9. Het bezwaar, het beroep en het hoger beroep zijn gegrond.

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten van rechtsbijstand die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, in verband met het beroep bij de Rechtbank en in verband met het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken, een en ander met toepassing van het puntenstelsel van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Daarbij wordt uitgegaan van vier met de onderhavige zaak samenhangende zaken.

4.10. Het Hof stelt de kosten van de bezwaarfase vast op 2 punten (bezwaarfase en verschijnen hoorzitting) x € 218 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken) is € 654.

Het Hof stelt de kosten van de beroepsfase vast op 2 punten (beroepschrift en verschijnen ter zitting) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken) is € 1.311.

Het Hof stelt de kosten van de fase in hoger beroep vast op 2 punten (beroepschrift en verschijnen ter zitting) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken) is € 1.311.

4.11. Het Hof kent belanghebbende voor een totaalbedrag van

(€ 654 + € 1.311 + € 1.311 =) € 3.276 een vergoeding in de proceskosten toe. In de onderhavige zaak en in elk van de overige hiervoor genoemde zaken spreekt het Hof een proceskostenveroordeling uit van 1/5 x € 3.276 = € 655,20.

Het Hof

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

vernietigt de uitspraken van de Inspecteur inzake de navorderingsaanslag, de heffingsrentebeschikking en de boetebeschikking,

vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 99.037 en een naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 11.282, met dienovereenkomstige vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente,

vermindert de boete tot 50% over het bedrag dat aan navordering van inkomstenbelasting/premie resteert,

gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 150 vergoedt,

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 655,20 en

wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.