Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-08-2011, BT9069, 10/00698

Uitspraak op het hoger beroep van

X BV, gevestigd te Y, hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 20 augustus 2010, nummer AWB 09/5419, in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende de op aangifte voldane overdrachtsbelasting (beschikkingnummer 0000.000.00.00000).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft bij akte van december 2008 aangifte gedaan van de door haar ter zake van de verkrijging van de hierna vermelde onroerende zaken verschuldigde overdrachtsbelasting tot een bedrag van € 135.711. Naar aanleiding van het door haar bij schrijven van 26 januari 2009 tegen dit bedrag gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 3 november 2009 besloten van dit bedrag geen teruggaaf te verlenen.

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 26 mei 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.6. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een afdruk uit Google maps met daarop een foto van de onroerende zaken ten tijde van het bestaan van de steenfabriek.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

2.1 De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

2.3. Voorafgaand aan de verkrijging van het complex heeft belanghebbende een verzoek om afstemming omzet- en overdrachtsbelasting ingediend bij de inspecteur. Belanghebbende is van opvatting dat de verkrijging van het complex is vrijgesteld van de heffing van overdrachtsbelasting, omdat door de op het moment van verkrijging gedane (sloop)werkzaamheden een vervaardig goed is voortgebracht in de zin van artikel 11, derde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB).

2.4. Op 11 december 2008 heeft de inspecteur een waarneming ter plaatse uitgevoerd en geconcludeerd dat met de tot dan toe verrichte werkzaamheden geen nieuw vervaardigd goed was ontstaan. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de levering ingevolge het bepaalde in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, ten eerste, van de Wet OB was vrijgesteld van de heffing van omzetbelasting."

In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op het bezwaarschrift en teruggaaf van afgedragen overdrachtsbelasting. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. Artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet BVR, voor zover hier van belang, bepaalt dat vrijgesteld is van overdrachtsbelasting de verkrijging krachtens de levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet OB 1968 ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger de omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet OB 1968 geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen.

4.2. Artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet OB 1968 bepaalt dat uitgezonderd is van de vrijstelling van omzetbelasting de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming.

4.3. Artikel 11, derde lid, onderdeel b, van de Wet OB 1968 bepaalt dat voor toepassing van het eerste lid, onderdeel a, onder 1°, na de verbouwing van een gebouw de ingebruikneming als eerste ingebruikneming wordt aangemerkt, indien door die verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht.

4.4. In het arrest Hoge Raad 7 maart 2003, nr. 37.525, LJN AE9405, BNB 2003/193c*, heeft de Hoge Raad over sloopwerkzaam-heden het volgende geoordeeld:

"Het uitvoeren van sloopwerkzaamheden aan een gebouw kan niet worden aangemerkt als het verrichten van een verbouwing. Derhalve kan het enkele uitvoeren van sloopwerkzaamheden aan een gebouw dat in gebruik is of in gebruik is geweest, niet tot gevolg hebben dat het gebouw tijdens of na die werkzaamheden als zodanig voor het eerst in gebruik kan worden genomen in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, 1°, van de Wet, ongeacht of de werkzaamheden meer of minder ingrijpend zijn en ongeacht of deze gericht zijn op volledige afbraak dan wel de aanzet zijn tot een verbouwing in de zin van artikel 11, lid 3, letter a, van de Wet. De levering van een op deze wijze bewerkt gebouw is derhalve niet van de vrijstelling uitgezonderd."

4.5. De Hoge Raad heeft voorts in het arrest van 19 november 2010, nr. 08/01021, LJN BM6681, BNB 2011/42c*, geoordeeld dat vervaardiging inhoudt het voortbrengen van een goed dat tevoren niet bestond. Met betrekking tot onroerende zaken betekent dit - uitgaande van het spraakgebruik - dat slechts sprake is van vervaardiging van een goed, indien door de werkzaamheden aan de onroerende zaak in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden.

4.6. Het Hof is van oordeel dat, zelfs indien rekening wordt gehouden met de werkzaamheden die ná de levering hebben plaatsgevonden aan de onroerende zaak, niet gezegd kan worden dat er sprake is van een vervaardigd goed in de zin van artikel 11, derde lid, van de Wet OB 1968. Een deel van het oorspronkelijke gebouw is gesloopt, maar daarvoor heeft geen vervanging plaatsgevonden. Gelet op het arrest BNB 2003/193c* kunnen deze sloopwerkzaamheden niet tot de conclusie leiden dat sprake is van nieuwbouw. De resterende werkzaamheden aan het gebouw hebben er naar het oordeel van het Hof niet toe geleid dat er sprake is van nieuwbouw. De constructie van het gebouw, bestaande uit de fundamenten en de dragende delen, is niet gewijzigd. Het aanzicht van het hoofdgebouw is naar oordeel van het Hof slechts beperkt gewijzigd als gevolg van de grotere toegangsdeur. Deze aanpassing is niet zodanig dat gesproken kan worden van nieuwbouw. Het plaatsen van een nieuwe achterwand als gevolg van het slopen van een deel van het complex aan de achterzijde, leidt evenmin tot de conclusie dat er in wezen sprake is van nieuwbouw. De overige werkzaamheden betreffen in hoofdzaak het verwijderen van de installaties in het gebouw, de verandering van de inrichting van het gebouw en het verwijderen van rails en het egaliseren van de vloer. Daarmee is naar het oordeel van het Hof geen nieuw gebouw ontstaan.

4.7. Belanghebbende stelt dat, in afwijking van de hoofdregel, de bewijslast op de Inspecteur rust. Het is aan de Inspecteur om aannemelijk te maken dat geen nieuw gebouw zou zijn ontstaan, omdat hij belanghebbende in bewijsnood zou hebben gebracht. Deze bewijsnood is ontstaan, zo stelt belanghebbende, doordat de Inspecteur het pand niet inpandig heeft opgenomen en doordat niet is voldaan aan de hoorplicht. Belanghebbende heeft de aard van haar bewijsnood als volgt nader gepreciseerd. Zij is van mening dat als gevolg van het handelen van de Inspecteur, zij niet in staat is om aannemelijk te maken dat bepaalde werkzaamheden reeds vóór de levering van het fabriekscomplex hebben plaatsgevonden. Belanghebbende heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat zij geen terugwijzing naar de Inspecteur wenst.

4.9. Gelet op voormeld oordeel, ziet het Hof ook geen reden om de beantwoording van de door de Hoge Raad in het arrest van 10 juni 2011, nr. 08/02791 (LJN BN3437), gestelde prejudiciële vraag af te wachten.

4.10. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, verklaart het Hof het hoger beroep van belanghebbende ongegrond.

Ten aanzien van het griffierecht

4.11. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.12. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op 26 augustus 2011 door W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, T.A. Gladpootjes en prof. F. Sonneveldt, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.