Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-07-2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3383, 12-00194
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-07-2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3383, 12-00194
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 23 juli 2013
- Datum publicatie
- 20 september 2013
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2013:3383
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2014:2939, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 12-00194
Inhoudsindicatie
Art. 4 Wet Dividendbelasting. Art. 13 Wet VpB 1969. Een Cypriotische vennootschap ontvangt in 2006 op aandelen in een Nederlandse vennootschap dividend, waarop dividendbelasting wordt ingehouden. Belanghebbende wil teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting, omdat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Belanghebbende stelt dat zij niet de bewijslast heeft om te bewijzen dat de inhoudingvrijstelling van toepassing is, maar dat de bewijslast op de Inspecteur rust. Hof: bewijslast rust op belanghebbende. De inhoudingvrijstelling is niet van toepassing.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 12/00194
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] Ltd.,
gevestigd te Cyprus, domicilie gekozen hebbend te [woonplaats],
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (thans: Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda) (hierna: de Rechtbank) van 15 maart 2012, nummer AWB 10/4823, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst Limburg/[A],
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te noemen inhouding van dividendbelasting.
1 Ontstaan en loop van het geding
Op 14 september 2006 is aan belanghebbende een dividend uitbetaald van $ 189.240 op aandelen [B] (hierna: [B]). Op dit dividend is $ 47.310 (€ 37.226) aan dividendbelasting ingehouden. Op de voet van artikel 26, lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2006; hierna: AWR) heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen deze inhouding. Bij uitspraak van 1 oktober 2010 heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 298. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 466. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 december 2012 te ‘s‑Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer mr. drs. [C] en de heer mr. [D], verbonden aan [E] te [F], als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer drs.[K].
Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota overgelegd en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Met instemming van partijen wordt deze pleitnota geacht te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota met een bijlage voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt (waarbij [B] is aangeduid met [B]):
‘2.1. Belanghebbende is een naar het recht van Cyprus opgerichte en aldaar gevestigde vennootschap. Zij is onderworpen aan de Cypriotische vennootschapsbelasting.
Belanghebbende is een investeringsvennootschap en maakt als tussenholding deel uit van een concern dat actief is in onder meer de tankervaart en offshore Industrie (hierna: het concern). Belanghebbende houdt belangen in een aantal vennootschappen. Het management wordt gevoerd door de groepsmaatschappij [G] te Cyprus, waarvan de heer [H] directeur is (hierna: [H]).
Belanghebbende heeft vanaf 2004 een wisselend belang in aandelen [B] gehad. In 2004 varieerde dit van nihil tot 500.000 American Depositary Receipts (hierna: ADR). Een ADR vertegenwoordigt twee aandelen [B]. In 2005 is het belang uitgebreid tot 1.000.000 ADR. Dit aandelenbezit is in 2006 overgedragen aan een van de concernvennootschappen, die dit bezit heeft aangewend als onderpand voor een kredietfaciliteit. Omstreeks begin augustus 2006 heeft belanghebbende 300.000 ADR verworven. Op 19 oktober 2006 heeft voornoemde concernvennootschap 800.000 ADR aan belanghebbende overgedragen. Vanaf die datum is het aandelenbezit met een kleine tussentijdse uitbreiding successievelijk verkocht. Medio april 2007 was het gehele aandelenbezit [B] afgestoten. In 2006 bedroeg het aandelenbezit [B] van belanghebbende steeds minder dan 0,03 percent van de uitstaande aandelen [B].
Bij brief van 26 oktober 2009 heeft [H] op verzoek van de gemachtigde aan hem, voor zover hier van belang, als volgt verklaard:
"2. Investment Advice
The Group engages various investments advisors in order to obtain the optimum advice and input with regard to any investment. However all final investment decisions are taken by the Management of [G] acting in their capacity as agents and managers for the [G]. This process will of course involve consultation where appropriate with the Directors of the Group and the relevant investing Company. This formula of operation is applied not only to ensure that the Group remains in complete control of its operations but also to apply the fundamental strategic and Group wide evaluation of all investments.
(...)
4. Relationship with [B]
The Group has enjoyed a long and beneficial history of working with [B]. Moreover the Group is immensely proud of its strong and high level continuous interaction with the senior management of [B]. This relationship has resulted in a huge volume of business being developed between our respective companies. These activities have provided annual turnover for the Group in excess of US$ 5OOmio per year. This level of trading volume can be illustrated thus:
i. 14 VLCC/Suezmaxes on long term charter
ii. 3 LNG carriers for long term charter
Hi. 3 offshore drilling units for long term charter
iv.
This level of collaboration has required and warranted frequent "high level" meetings between our respective management teams and we are delighted that our commitment to this area of business has also resulted in tangible and positive benefits for the various Public Companies in which the Group is invested. Opportunities have arisen for these entities due to the background information and expert advice which the Croup has been able to provide. To maintain and strengthen our relationship with [B], and to show our respect and business trust, the Croup considered a substantial and long term investments in [B] as strategically import aim. It was (and still is) our perception that the Group's substantial investment in [B] contributed to the development of a strong relationship between ourselves and our client [B].
(...)
In conclusion we must therefore emphasise that whilst it is inevitably the ultimate objective of the Group to realise a gain on its investments and enhance shareholder value, the Group is not willing to be a "passive" investor of shares or bonds but rather primarily be a pro-active investor concentrating its investments focus on specific areas of industry designed to maximise the strategic importance of all investments for the Group as whole. In short the investments of Group companies such as [L], [belanghebbende] and [M] are mostly long term and exclusively focussed in their respective related industries aligned to the stock listed companies in which they are mayor shareholders. These stock listed companies [N], [O], [P] and [Q], are leading participants in their respective fields and growth is the result of merges and acquisitions facilitated by their strategic positioning."
De beslissingen en eventueel overleg omtrent de aan- en verkopen van aandelen [B] zijn niet schriftelijk vastgelegd.’.
In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast (waarbij het Hof de nummering van de Rechtbank vervolgt):
Het aandelenbezit in [B] is in de jaarrekening 2006 aangemerkt als non-current asset. Dienaangaande heeft [R], directeur [S], accountants en business advisers op 7 juli 2010 het volgende schriftelijk verklaard:
‘We hereby confirm as auditors of [belanghebbende] Limited that their investment in the shares of [B] during the years 2004 to 2006 was correctly classified as non-current asset in the relevant audited financial statements.’.
In 2006 heeft belanghebbende aandelen [B] overgedragen aan [M] (hierna: [M]) als onderpand voor door banken aan [M] verstrekte leningen. Tot de stukken van het geding behoort een ‘security and agency agreement’ van 28 februari 2006 tussen [M], [T] en andere banken en financiële instellingen. Ter zake van onder 2.3 vermelde overdracht van 800.000 aandelen [B] ($ 49.192.000) van [M] aan belanghebbende op 19 oktober 2006 is in een brief van [M] aan [T] het volgende, voor zover te dezen van belang, opgenomen:
‘ [T] - Security and Agency agreement dated 28 February, 2006
Notice of Withdrawal or Substitution
We refer to the security and agency agreement dated 28 February, 2006 (the " Security and Agency Agreement ") between (i) [M], (ii) [T] and (iii) certain banks.
Terms and expressions defined in the Security and Agency Agreement shall have the same meaning in this letter unless otherwise specified
We hereby notify you that in accordance with Clause 2.2 the Security and Agency Agreement, we wish to withdraw 800,000 [B] shares from our custody account [rekeningnummer 2] with [U], Sweden for value 30 October 2006,and transfer to VPS Account No.[rekeningnummer 1] with [T].
Please find enclosed as Appendix J, details of the Security Assets prior to the proposed withdrawal/substitution and as Appendix 2, details of the Security Assets after the withdrawal/ substitution.
We confirm that after the requested withdrawal/substitution we will comply with the provisions of Clause 4(a) of the Security and Agency Agreement, and that, to the best of our knowledge, no Bank has served an enforcement request pursuant to Clause 11.2 of the Security and Agency Agreement.’.
Op 14 september 2006 is aan belanghebbende een dividend uitbetaald van $ 189.240 op aandelen [B]. Op dit dividend is $ 47.310 (€ 37.226) aan dividendbelasting ingehouden.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft, zoals partijen tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk hebben bevestigd, uitsluitend het antwoord op de vraag of het aandelenbezit in [B] wordt aangehouden in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening van de door belanghebbende gedreven onderneming (artikel 4, lid 1 Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst 2006; hierna: Wet Div. bel.) in samenhang met artikel 13, lid 3, aanhef, onderdeel b, derde volzin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2006; hierna: Wet VpB 1969).
Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot teruggaaf aan haar van de ingehouden dividendbelasting (artikel 27j, lid 2 van de AWR in samenhang met artikel 27f, lid 1 van de AWR). De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.