Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-03-2013, BZ4343, 12-00255

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 13 april 2012, nummer AWB 10/4281, in het geding tussen

en

de Inspecteur,

betreffende na te melden naheffingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 23 januari 2013 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. In het onderhavige tijdvak exploiteerde belanghebbende een onderneming genaamd "X1" (hierna: de saunaclub). Voor 1 januari 2006 werd deze onderneming voor rekening en risico van A B.V. geëxploiteerd, de moedermaatschappij van belanghebbende.

2.2. De saunaclub wordt gedreven in het pand aan de B-straat 230 te C. Door de gemeente C is een vergunning afgegeven voor het exploiteren van een seksinrichting in dit pand. Op de begane grond van het pand bevinden zich een ontvangsthal, kleedruimtes, douches, een sauna, twee whirlpools, een bargedeelte, zeven werkkamers (waarvan één met whirlpool) en een keuken. Op de bovenverdieping bevinden zich nog zes werkkamers, een restaurant en een kantoor. In de kelderverdieping bevinden zich een bioscoop en een douche en toilet. Ten slotte beschikt de saunaclub over een buitenterras met zwembad en tuin.

2.3. De exploitatie van de saunaclub is gebaseerd op het Duitse "Frei Körper Kultur-concept" (ontmoetingscentrum). De onderneming presenteert zich in advertenties en op internet als een saunaclub met erotisch entertainment.

2.5. Een prostituee betaalt € 15 entree. Indien nodig, krijgt zij aan de receptie uitleg over het bedrijf. Na het betalen van de entree kan de prostituee zich vrijelijk bewegen door het pand. De prostituee spreekt potentiële klanten aan, dan wel wordt zij zelf aangesproken door een klant. De prostituee rekent met de klant de overeengekomen vergoeding af. Zij kan naar eigen inzicht klanten weigeren.

2.6. Op 27 juni 2006 heeft de Inspecteur een intakegesprek gevoerd met de bestuurder, de bedrijfsleider en de adviseur van belanghebbende. Naar aanleiding hiervan is in juli 2006 een conceptrapport opgesteld. Vervolgens heeft het onderzoek vanwege ontwikkelingen in de prostitutiebranche een aantal jaren stilgelegen. In 2008 heeft de Inspecteur het boekenonderzoek hervat. Naar aanleiding van dit boekenonderzoek heeft de Inspecteur geconcludeerd dat de dames die in de saunaclub tegen vergoeding seksuele diensten aanboden, voor het onderhavige tijdvak in dienstbetrekking waren bij belanghebbende en dat belanghebbende omzetbelasting diende af te dragen over de vergoeding die de dames ontvingen van de klanten.

2.8. Voor de Rechtbank was in geschil, voor zover van belang, of de bij de saunaclub door de klant aan de dame betaalde vergoeding de vergoeding is voor één dienst verricht door en namens belanghebbende, in welk geval belanghebbende over deze vergoeding omzetbelasting dient af te dragen.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft in het hoger beroep nog uitsluitend het antwoord op de volgende vraag:

Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. De Rechtbank heeft overwogen:

"Proceskosten

2.12. De rechtbank beschouwt de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder procedurenummers AWB 10/4281, 10/482 en 10/484 als samenhangend in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Naar het oordeel van de rechtbank geldt dit laatste niet voor de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder procedurenummers AWB 10/4283 en 10/4285. Het feitencomplex in laatstgenoemde zaken komt weliswaar overeen, maar het betreft in die zaken naheffingsaanslagen loonbelasting en premie volksverzekeringen die onderwerp van geschil zijn. Daardoor zijn de gronden en dus de daarmee samenhangende werkzaamheden van de ingestelde rechtsmiddelen verschillend.

2.13. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten. Het betreft in dit geval werkzaamheden die door haar advocaat zijn verricht vanaf 1 maart 2012 tot en met de zitting van 30 maart 2012. Als uitgangspunt voor de vergoeding van kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand geldt dat de hoogte van de vergoeding wordt berekend met inachtneming van de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Artikel 2, derde lid, van het Besluit, biedt evenwel de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden af te wijken van de in het Besluit opgenomen forfaitaire normen. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire normen bestaat grond, bijvoorbeeld indien de inspecteur het verwijt treft dat hij een beschikking heeft gegeven terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vergelijk Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41 235, BNB 2007/260).

2.14. De rechtbank is van oordeel dat hier sprake van is. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. Belanghebbende heeft met betrekking tot de dienstverlening van de prostituees van meet af aan gesteld dat er ter zake van de vergoeding voor de door de dames verleende seksuele diensten slechts een rechtsbetrekking ontstond tussen de prostituee en de klant. Het belang hiervan is in eerste instantie niet door de inspecteur onderkend. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 25 februari 1999, nr. C-349/96, BNB 1999/224 (Card Protection Plan Ltd, hierna: CPP-arrest), heeft de inspecteur gesteld dat belanghebbende aangemerkt kan worden als de aanbieder van de hoofddienst, het gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak, en dat belanghebbende derhalve over de totale door de klant betaalde vergoeding omzetbelasting dient af te dragen tegen het tarief van 19%. In zijn arresten van 6 januari (procedurenummer 10/05458, LJN BV0258) en 13 januari 2012 (procedurenummer 10/04661, LJN BV0644) heeft de Hoge Raad, zakelijk weergegeven, geoordeeld dat het CPP-arrest slechts toepassing vindt in de situatie waarbij één prestant jegens een afnemer één of meer zelfstandig te onderscheiden handelingen tegen vergoeding verricht. Indien wordt geconstateerd dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen de prostituee en de klant op grond waarvan de prostituee zelfstandig jegens de klant een prestatie tegen een vergoeding verricht, met andere woorden er zijn meerdere prestanten, gelden de maatstaven zoals die zijn vastgelegd in het CPP-arrest niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur het CPP-arrest daarom dan ook ten onrechte richtinggevend geacht voor de beoordeling van dit geval. Naar het oordeel van de rechtbank levert dit echter nog geen bijzondere omstandigheid op als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit. Tot aan het verschijnen van eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad kwam deze onjuiste toepassing van het CPP-arrest namelijk ook voor in de rechtspraak. Zo had ook het Gerechtshof te Amsterdam in zijn uitspraak van 11 november 2010, nr. P08/00826 - de uitspraak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2012 - in die casus die voorlag verzuimd om te onderzoeken of er een rechtsbetrekking bestond tussen de prostituee en de klant.

2.15. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat de inspecteur tot aan het verschijnen van de arresten van de Hoge Raad van 6 januari 2012 willens en wetens heeft volhard in een onhoudbaar standpunt. Anders is dit voor de periode nadien. Naar het oordeel van de rechtbank wijst niets er in dezen op dat voor zover het de seksuele handelingen betreft er een rechtsbetrekking ontstond tussen belanghebbende en de klant. De seksuele handelingen die de dame in kwestie verrichtte en het bedrag dat de klant daarvoor betaalde was, zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft vastgesteld, enkel een aangelegenheid tussen de prostituee en de klant. De door inspecteur in zijn pleitnota - waarin hij voor het eerst inging op eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad - aangedragen feiten en omstandigheden ondersteunen op geen enkele wijze zijn conclusie dat er geen rechtsbetrekking bestond tussen de prostituee en de klant. Dat belanghebbende de prestaties van de prostituees zou faciliteren zegt naar het oordeel van de rechtbank niets over de vraag of er al dan niet een rechtsbetrekking bestaat tussen de klant en de prostituee.

4.2. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft, dat het een beschikking of uitspraak geeft of doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vgl. Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41235, BNB 2007/260). Dat geval doet zich hier, naar het oordeel van het Hof, anders dan de Rechtbank heeft overwogen, niet voor.

4.3. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank met de hiervoor onder 4.1 aangehaalde overwegingen de januari-arresten onjuist heeft geïnterpreteerd. In het arrest van 6 januari 2012, LJN BV0258, overweegt de Hoge Raad:

" (...) Voordat het Hof kon toekomen aan een oordeel of jegens een afnemer één of meer zelfstandig te onderscheiden handelingen tegen vergoeding worden verricht - voor welk oordeel moet worden uitgegaan van de maatstaven die zijn vastgelegd in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (vgl. de arresten van 25 februari 1999, Card Protection Plan Ltd, C-349/96, BNB 1999/224, 21 februari 2008, Part Service Srl, C-425/06, V-N 2008/11.17, en 11 juni 2009, RLRE Tellmer Property, C-572/07, V-N 2009/29.17) -, had het Hof moeten onderzoeken of, zoals belanghebbende voor het Hof verdedigde, een rechtsbetrekking bestaat tussen de prostituee en de klant op grond waarvan de prostituee zelfstandig jegens de klant een prestatie tegen een vergoeding verricht, dan wel of slechts een rechtsbetrekking bestaat tussen belanghebbende en de klant voor alle handelingen - ook die van de prostituee - die jegens de klant worden verricht. Anders dan waarvan het Hof bij zijn hiervoor in 3.2, eerste volzin, weergegeven oordeel is uitgegaan, zijn de in de hiervoor vermelde arresten van het Hof van Justitie neergelegde maatstaven daarvoor niet doorslaggevend. 's Hofs oordeel getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting."

Tenslotte verdedigt de Inspecteur zijn standpunt in de pleitnota voor de Rechtbank:

4.8. Het vorenoverwogene brengt met zich dat, gelijk de Hoge Raad in het arrest van 13 april 2007, nr. 41235, BNB 2007/260, heeft overwogen, voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit hier geen grond is.

Slotsom

4.9. De slotsom is dat het hoger beroep van de Inspecteur gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient voor wat betreft de beslissing omtrent de proceskostenvergoeding te worden vernietigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.10. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Inspecteur inzake het hoger beroep geen plaats.

Ten aanzien van de proceskosten

4.11. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

4.12. Wat betreft de procedure bij de Rechtbank brengt de beslissing van het Hof met zich dat de Inspecteur veroordeeld wordt in de tegemoetkoming in de proceskosten van belanghebbende overeenkomstig de forfaitaire bedragen van het Besluit.

4.13. Daarbij wordt uitgegaan van 3 samenhangende zaken: deze zaak en de zaak ten name van belanghebbende, kenmerk 12/00256, en de zaak ten name van A B.V., kenmerk 12/00257.

4.15. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt.

5. Beslissing

Het aanwenden van een rechtsmiddel