Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-06-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1713, 13-00689 t-m 13-00697

Bij arrest van 11 juni 2009, X en E.H.A. Passenheim-van Schoot, C‑155/08 en C‑157/08, BNB 2009/222, heeft het Hof van Justitie (hierna: HvJ) voor recht verklaard:

Het HvJ heeft vervolgens voor recht verklaard:

De Hoge Raad heeft aan de hand van bovengenoemd arrest nadere regels geformuleerd (HR 26 februari 2010, nrs. 43050bis en 43670bis, ECLI:NL:HR:2010:BJ9092 en BJ9120, BNB 2010/199 en 200). Op grond van deze regels moet, na het verkrijgen van aanwijzingen van het bestaan van de in het buitenland aangehouden spaartegoeden, het tijdsverloop worden aanvaard dat noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een navorderingsaanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan; deze regels vormen tezamen het zogenoemde voortvarendheidsvereiste.

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur het voortvarendheidsvereiste heeft geschonden.

Hij neemt daarbij het standpunt in, dat het handelen van de FIOD aan de Inspecteur moet worden toegerekend, omdat de FIOD ook zou behoren tot de ‘belastingautoriteiten’ genoemd door het HvJ. Dat standpunt is juist; zie Hoge Raad 28 maart 2014, nr. 13/03554, ECLI:NL:HR:2014:689.

De Hoge Raad overwoog voorts in het in 4.5 genoemde arrest:

De geciteerde overwegingen zijn ook hier van toepassing. Naar het oordeel van het Hof hebben de belastingautoriteiten de grenzen van hun beoordelingsvrijheid niet overschreden. Het Hof hecht geloof aan de hierboven in 2.9 gegeven omschrijving van de werkzaamheden verricht door de FIOD. De omvang van de werkzaamheden was zeer groot en bestond onder meer uit huiszoekingen, inbeslagnames, verhoren, buitenlandse rechtshulpverzoeken en het doornemen en analyseren van enorme hoeveelheden uiteenlopende al dan niet digitale data. De werkzaamheden waren voorts complex. Daarom werd op piekmomenten door tientallen rechercheurs aan de zaak gewerkt en tevens bijstand verleend door medewerkers van de belastingdienst. Gelet hierop komt het Hof tot het oordeel, dat de FIOD de vrijheid om tot een projectmatige aanpak te komen, niet heeft overschreden, terwijl voorts aannemelijk is dat met voldoende mankracht bij voortduring aan het project is gewerkt.

Belanghebbende heeft ter zitting het verzoek gedaan de namen van de bij het betreffende FIOD-onderzoek betrokken opsporingsambtenaren bekend te maken. Ter toelichting hierop heeft hij aangegeven dat hij dan aan de hand van stukken uit het FIOD-dossier aannemelijk zou kunnen maken dat niet voortvarend zou zijn gehandeld. Desgevraagd door het Hof heeft belanghebbendes gemachtigde verklaard te beschikken over het FIOD-dossier. Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende af en zal het onderzoek niet op de voet van artikel 8:68 van de Awb heropenen teneinde aan belanghebbende de op dit punt door hem gewenste informatie te doen verschaffen. Het Hof acht in dit verband de verklaring van de Inspecteur geloofwaardig dat in het FIOD-dossier de namen van de FIOD-ambtenaren vermeld staan. Mede in het licht van de voormelde beschikbaarheid over het FIOD-dossier vermag het Hof voorts niet in te zien op welke wijze het door de Inspecteur beschikbaar stellen van de betreffende namen iets zou kunnen toevoegen aan het door belanghebbende gestelde niet-voortvarend handelen door de Inspecteur.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen concludeert het Hof dat in de periode dat het strafrechtelijk onderzoek door de Fiod werd verricht, door de belastingautoriteiten voortvarend gehandeld werd.

Opmerking verdient dat het FIOD-onderzoek werd gesloten op 12 januari 2010 (de datum van het eind proces-verbaal), terwijl de dossiers (23 ordners) op 27 juli 2010 werden vrijgegeven (c.q. in handen gesteld van de Inspecteur). Dat is iets meer dan zes maanden later. Na de datum van het eind proces-verbaal moeten echter nog enkele handelingen zijn verricht, om de dossiers ‘klaar’ te maken voor overdracht aan de verschillende bevoegde Inspecteurs. Het Hof acht aannemelijk dat daardoor de in het in 4.6 vermelde arrest HR 27 september 2013, nr. 12/00738, ECLI:NL:HR:2013:717, BNB 2013/234, bedoelde zesmaandstermijn niet is overschreden.

Nadat de Inspecteur op 27 juli 2010 het dossier in handen gesteld kreeg, heeft hij het voorbereiden en opleggen van de aanslag ter hand genomen als omschreven onder de feiten in 2.4 en volgende. De aldaar weergegeven feiten laten geen andere conclusie toe, dan dat de Inspecteur voldoende voortvarend gehandeld heeft. Dat door de heer Willemse, medewerker van de Belastingdienst, bijstand is verleend in het kader van de projectmatige aanpak van het strafrechtelijke onderzoek, maakt dit oordeel niet anders. Zoals de Inspecteur terecht heeft gesteld, heeft de heer Willemse als opsporingsambtenaar betrokken bij dit project in de fase van het strafrechtelijk onderzoek op grond van artikel 148 Wetboek van Strafvordering uitsluitend te handelen op aanwijzing van de Officier van Justitie.

De door de Rechtbank in onderdeel 2.8.2. en volgende besproken vraag naar de reikwijdte van de standstillbepaling van artikel 64 EG-verdrag, behoeft derhalve geen behandeling.

Belanghebbende stelt, kort gezegd, dat de Inspecteur bewijsmateriaal heeft verkregen van de FIOD onder schending van artikel 55 AWR welk artikel als volgt luidt:

Uit de tekst van de wet vloeit voort, aldus belanghebbende, dat het initiatief voor de inlichtingenuitwisseling tussen de FIOD en de Inspecteur ligt bij de Inspecteur. De tekst spreekt immers over gegevens “die (…) door de inspecteur (…) worden gevraagd". Gelet op de feiten heeft de FIOD de Inspecteur op de hoogte gesteld. Derhalve heeft de informatie-uitwisseling niet plaatsgevonden op basis van artikel 55 AWR, maar op maar op basis van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (WJSG), aldus nog steeds belanghebbende. De WJSG stelt echter voorwaarden aan een informatie-uitwisseling, welke voorwaarden in het onderhavige geval hier niet zijn nagekomen. De Inspecteur mag daarom het van de FIOD verkregen bewijsmateriaal niet gebruiken, zo concludeert belanghebbende.

De Inspecteur heeft daartegenover gesteld dat de informatie-uitwisseling in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden precies zoals die in vergelijkbare gevallen plaatsvindt, namelijk doordat hij, de Inspecteur, aan de FIOD een verzoek heeft gedaan op grond van artikel 55 AWR. Het kan zijn dat hij door of vanwege de FIOD op de hoogte is gebracht dat een strafrechtelijk onderzoek gaande was, en dat hij in reactie daarop het artikel 55 AWR verzoek heeft ingediend, maar feit blijft dat het bewijsmateriaal niet uit eigen beweging door de FIOD werd vrijgegeven, maar pas nadat de Inspecteur op 26 juli 2010, op de voet van artikel 55 AWR, daartoe een verzoek had ingediend. Een kopie van dat verzoek bevindt zich niet bij de stukken van het geding, maar het Hof acht deze weergave van de gang van zaken door de Inspecteur geloofwaardig, mede gelet op diens brief van 3 mei 2011 (bijlage zeven bij het verweerschrift bij de Rechtbank) waarin de Inspecteur de gemachtigde mededeelt dat de Officier van Justitie op 27 juli 2010 toestemming heeft gegeven om gebruik te maken van de bescheiden die verkregen zijn door de FIOD in het kader van het strafrechtelijk onderzoek.

Naar het oordeel van het Hof is derhalve aan de voorwaarden van artikel 55 AWR voldaan, zodat belanghebbendes andersluidende stelling faalt.

De Rechtbank heeft overwogen:

Het Hof neemt deze overwegingen over en maakt die tot de zijne. Belanghebbendes beroep op het Chambaz-arrest wordt daarom verworpen.

Belanghebbende doet voorts een beroep op de inkeerregeling van artikel 67n AWR en de inkeerresolutie.

Artikel 67n AWR luidt:

Een geslaagd beroep op de inkeerregeling van artikel 67n AWR vereist dus - of het nu gaat om een inkeer op de voet van het eerste, dan wel het tweede lid - dat de belastingplichtige inkeert vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid van zijn oorspronkelijk aangifte bekend is of bekend zal worden. Belanghebbende heeft de noodzakelijke gegevens pas verschaft nadat de Inspecteur hem per brief had medegedeeld dat uit een onderzoek was gebleken dat belanghebbende houder was (geweest) van de buitenlandse bankrekening. Belanghebbende is dus te laat ‘ingekeerd’. De inkeerregeling is daarom niet van toepassing.

Omdat belanghebbende niet tijdig heeft ingekeerd, valt hij (ook) niet onder de reikwijdte van de inkeerresolutie.

Belanghebbende stelt echter dat, zo hij niet rechtstreeks een beroep op de inkeerresolutie kan doen, hij toch recht heeft op de bescherming daarvan door toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Immers, zo stelt hij, het gevolg van deze resolutie is dat “kwaadwillende belastingplichtigen” geen boete krijgen.

Het Hof verwerpt dit beroep op het gelijkheidsbeginsel. Een “kwaadwillende belastingplichtige” die wel tijdig inkeert is immers niet gelijk aan een “kwaadwillende belastingplichtige” die niet tijdig inkeert. Anders gezegd: belanghebbende is niet een gelijk geval als de gevallen waarop de inkeerresolutie betrekking heeft. Voorts heeft belanghebbende, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur, hetzij met het oogmerk van begunstiging, hetzij op grond van beleid, het opleggen van een boete achterwege heeft gelaten in met belanghebbende vergelijkbare gevallen. Evenmin heeft belanghebbende, op wie de bewijslast rust, aannemelijk gemaakt dat om andere redenen in een meerderheid van gelijke gevallen het opleggen van een boete is achterwege gebleven.

Het Hof is van oordeel dat de behandeling van belanghebbendes zaak binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden.

Voor wat betreft de duur van de behandeling in bezwaar en beroep, neemt het Hof het oordeel van de Rechtbank over en maakt die tot de zijne.

Het hoger beroep bij het Hof is binnengekomen op 29 mei 2013. Gelet op de datum waarop het Hof uitspraak doet, wordt de redelijke termijn in hoger beroep niet overschreden.

Met betrekking tot de beschikkingen heffingsrente heeft belanghebbende geen zelfstandige grieven aangevoerd. Nu het hoger beroep tegen de navorderingsaanslagen ongegrond is, geldt dat ook voor de beschikkingen heffingsrente.

Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.

Het Hof acht geen termen aanwezig te gelasten dat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht wordt vergoed.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.