Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-01-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:298, 10-00322
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-01-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:298, 10-00322
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 30 januari 2015
- Datum publicatie
- 10 april 2015
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2015:298
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBBRE:2010:1207, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 10-00322
Inhoudsindicatie
Een FI (fondo de inversiones) naar Spaans recht belegt onder meer in Nederlandse beursfondsen; deze beleggingen betreffen belangen die kleiner zijn dan 5%. Op de uit hoofde van deze beleggingen ontvangen dividenden is 25% dividendbelasting ingehouden. De Inspecteur heeft op grond van het Verdrag Nederland-Spanje 10% dividendbelasting teruggegeven. In geschil is of de FI recht heeft op teruggaaf van de resterende ingehouden dividendbelasting. Het hof overweegt dat de FI, nu zij geen rechtspersoonlijkheid bezit, niet als juridisch eigenaar van de aandelen kan worden aangemerkt en evenmin als opbrengstgerechtigde. De FI heeft niet aannemelijk gemaakt dat de participaties in haar vrijelijk overdraagbaar zijn aan anderen. Zij kan niet worden aangemerkt als een open fonds voor gemene rekening. Nu ook niet kan worden gezegd dat de FI het verzoek tot teruggaaf namens haar participanten heeft gedaan, is de FI niet-ontvankelijk in haar verzoek tot teruggaaf.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 10/00322
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] FI,
gevestigd te [plaats 1], Spanje, domicilie gekozen hebbend te [plaats 2],
hierna: verzoekster,
en op het incidentele hoger beroep van
de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Limburg van de rijksbelastingdienst
hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (thans: Rechtbank Zeeland‑West‑Brabant; hierna: de Rechtbank) van 22 maart 2010, nummer AWB 08/4921 in het geding tussen
verzoekster,
en
de Inspecteur,
met betrekking tot na te noemen beschikking.
1 Ontstaan en loop van het geding
Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 27 mei 2008 heeft de Inspecteur het op 29 mei 2007 ontvangen verzoek van verzoekster om teruggaaf van dividendbelasting over 2006 niet-ontvankelijk verklaard. In één geschrift verenigd met deze beschikking heeft de Inspecteur schriftelijk mededeling gedaan van zijn beslissing om geen ambtshalve teruggaaf te verlenen. Na tegen de beschikking door verzoekster gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak geoordeeld, dat vorenbedoeld verzoek wel ontvankelijk is en het bezwaar overigens afgewezen.
Verzoekster is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van verzoekster een griffierecht geheven van € 288. De Rechtbank heeft bij mondelinge uitspraak het beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft verzoekster hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Ter zake van dit beroep heeft de griffier van verzoekster een griffierecht geheven van € 448. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft verzoekster vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 4 februari 2011 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens verzoekster, haar gemachtigde de heer [A], bijgestaan door mevrouw [B] alsmede, namens de Inspecteur, de heer [C] en de heer [D].
De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek geschorst en bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over het verzoek van verzoekster om een schadevergoeding ter zake van rente.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
Bij brief van 22 februari 2011 heeft verzoekster haar verzoek om vergoeding van rente cijfermatig onderbouwd. De Inspecteur heeft bij brief van 8 maart 2011 hierop gereageerd, welke reactie aan verzoekster is gezonden.
Bij brief van 2 augustus 2011 heeft verzoekster een stuk gezonden aan het Hof, dat is doorgezonden aan de Inspecteur. De Inspecteur heeft gereageerd bij brief van 17 oktober 2011, welke brief aan verzoekster is gezonden op 28 maart 2012. In reactie hierop heeft verzoekster gereageerd bij brief van 19 april 2012. In deze laatste brief wijst verzoekster op de uitspraak van het Hof van 9 maart 2012, nr. 11/00451, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV9630. De brief van belanghebbende van 19 april 2012 is ter kennisneming aan de Inspecteur gezonden.
Mede in verband met de uitkomst van het beroep in cassatie inzake de onder 1.9 vermelde uitspraak van het Hof, is het onderzoek niet gesloten.
Na het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2013, nr. 12/01866, ECLI:NL:HR:2013:1128 inzake de onder 1.9 vermelde uitspraak van het Hof, heeft het Hof met schriftelijke toestemming van partijen bij brief van 3 januari 2014 het onderzoek gesloten en medegedeeld dat op 22 februari 2014 schriftelijk uitspraak zou worden gedaan.
Bij brief van 4 februari 2014 heeft verzoekster, onder verwijzing naar onder meer het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2013, nr. 12/03235, ECLI:NL:HR:2013:1800, verzocht om heropening van het onderzoek. Hierop heeft het Hof het onderzoek heropend.
Op grond van artikel 8:58 van de Awb hebben verzoekster en de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken, een brief van de Inspecteur van 13 maart 2014 en van 14 mei 2014 en een brief van verzoekster van 22 mei 2014, zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgehad op 6 juni 2014 te ‘s-Hertogenbosch. Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen, dat de meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 4 februari 2011 was samengesteld uit mr drs P. Fortuin, mr drs P.A.M. Pijnenburg en mr N. van Beelen en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de Kamer door mr drs P. Fortuin, mr drs P.A.M. Pijnenburg en mr drs T.A. Gladpootjes, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, derde lid, van de Awb, in de stand waarin zij zich bevond op 4 februari 2011. Partijen hebben verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens verzoekster, haar gemachtigde de heer [A], bijgestaan door mevrouw [E] en mevrouw [F] alsmede, namens de Inspecteur, de heer [G], de heer [H], de heer [K] en de heer [L].
Verzoekster en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft aan het einde van de nadere zitting het onderzoek (wederom) gesloten.
Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter beider zittingen zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
Verzoekster is een zogenoemd fondo de inversiones (hierna: FI) naar Spaans recht. Dit is een fonds zonder rechtspersoonlijkheid. Het fonds is naar Spaans (belasting)recht niet fiscaal transparant.
Tot de stukken van het geding behoort een afschrift van ‘reglamento de gestión’ van verzoekster in de Spaanse taal. Tevens behoort tot de stukken van het geding een brief van 15 februari 2010 van [M] S.A. S.G.I.I.C, waarvan, voor zover te dezen van belang, de inhoud als volgt luidt:
‘HEREBY CERTIFIES, applicable without exceptions to all the Collective Investment Institutions in the form of an unincorporated fund (in Spanish; "FI") managed by [M], S.A., S.G.I.I.C.:
That for the purpose of clarifying and expanding, where appropriate, some of the contents of our previous certificate dated 29 February 2008 hereto attached as Annex 1, particularly as far as the tradeable condition of the units of the CII "[belanghebbende] FI" is concerned, some further information is hereby provided as follows:
a. a) It is hereby confirmed that the units of the Spanish investment funds are not tradeable in any market, understanding by such an organized market for trading investment fund's units, save for the so-called Exchange Traded Funds ("ETFs"). It should be noted that neither [belanghebbende] FI nor any of the investment funds managed by [M], S.A. S.G.I.I.C, are of the ETFs kind and therefore, are not tradeable in an organized market.
b) Without prejudice to and consistent with the above, according with article 7 of Law 35/2003, of 4 November, of collective investment institutions and article 4.6 of Royal Decree 1309/2005, of 4 November, which approves the Regulations to the aforesaid law, the units of Spanish investment funds are transferable and in consequence the unit-holders are fully entitled to sell their units to any third party interested in purchasing, without any previous consent from the asset manager of the investment fund being required.
c) The redemption of the units against the fund for the reimbursement of the amount that may correspond to the net asset value of the units at the time of the redemption is in fact the most commonly used way of transfer of the units. Nevertheless, as set out above, the sale of the units to a third party rather than to the investment fund is legally possible and therefore can perfectly occur.
d) The articles of association of “[belanghebbende] FI” is hereto attached as Annex 2 for the sake of clarity. It should be noted that no specific provision explicitly states the transferable condition of the investment funds' units since (i) on the one hand, the entitlement for the holders to transfer the units is already provided for by law and therefore no restriction whatsoever could be made by the investment fund in this regard and (ii) on the other hand, a reference to a potential transfer of the units in which a third party and not the fund would be involved would not be appropriate nor relevant to be contemplated in the prospectus as it is out of the scope of what must be regulated in such document. There is no provision in the articles of association attached that restricts the free transferability of the units by their respective holders.’
Tot de stukken van het geding behoort een vertaling in het Engels van artikel 7 van de ‘Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva’, die luidt als volgt:
‘Article 7. The unit
1. The unit is each of the aliquot parts in which the pool of assets of a fund is divided. Units shall not have a nominal value, they shall have the condition of negotiable units and shall be represented through nominative certificates of through book-entries. Within the same fund or, where appropriate, within the same compartment, various kinds of units may exist which shall differ one from the others in the commissions applicable to them. Each kind of unit shall be given an specific name, which shall be preceded by the fund name and, where appropriate, the name of the compartment.
2. The net value of each kind of unit will be that resulting from dividing the value of the part of the pool of assets of the fund which corresponds to that kind of unit by the number of units of that kind in circulation. For subscription and reimbursement purposes, it shall be calculated and divulged by the media determined by the relevant Regulations, as recurrently as it is established, according to the different investment policies, the unit-holders nature and the liquidity of the fund.
3. Units shall be issued and reimbursed by the management company at the request of any unit-holder, in the terms established by the relevant Regulations. Nevertheless, the Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) [Translator's note: Stock exchange regulator in Spain] can temporarily suspend the subscription or the reimbursement of the units when it is not possible to determine the price or whether any other force majeure event concurs.
4. In general, the subscriptions and reimbursements of the investment funds must be made in cash. Nevertheless, the subscriptions and reimbursements may be exceptionally made, as provided for in the relevant Regulations, through by the supply of assets, securities or rights suitable for investments, adequate to the investment vocation of the fund.’
Tot de stukken van het geding behoort een vertaling in het Engels van ‘REAL DECRETO 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, y se adapta el régimen tributario de las instituciones de inversión colectiva’, die, voor zover te dezen van belang, luidt als volgt:
‘Article 4. The unit
(…)
2. Units shall not have a nominal value. They shall have the condition of negotiable units and shall be represented in any of the following manners:
a. a) Through nominative certificates without nominal value, which may document one or more units, and to what the unit holders shall be entitled to. In such certificates the order number, the number of the units comprised, the name of the fund, and, where appropriate, the name of the compartment and of the kind of fund they belong to, the SGIIC and the depositary, and their respective domiciles, as well as the details indicating the registration of both with the Companies Register, the date of the incorporation agreement of the fund or, when appropriate, of the execution of the deed of incorporation and the details of the registration with the administrative register and, when appropriate, with the Companies Register.
b) Through book-entries, which shall be subject to chapter II of title I of Law 24/1988, of 28 July, of the Spanish Securities Market. Any of the unit-holders of a fund whose units are represented through a book-entry system will be entitled to obtain from the SGIIC, where needed, a certificate of those foreseen in article 12 of Law 24/1988, of 28 July, referred to all or some of the units held, to the holder's choice.
(…)
6. The transfer of units, the incorporation of limited rights or other type of encumbrances over the units and the exercise of the rights inherent to them will be governed by the general rules applicable to tradeable securities.
(…).’
Verzoekster is in Spanje onderworpen aan een winstbelasting van 1% in plaats van aan het reguliere tarief van 35% (2003-2006; 2007: 32.5%). Verzoekster komt in Spanje geen verrekening of teruggaaf toe van in Nederland op uitgekeerde dividenden ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Verzoekster is in Nederland niet belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.
Verzoekster belegt onder meer in Nederlandse beursfondsen; deze beleggingen betreffen belangen die kleiner zijn dan 5% (van het aandelenkapitaal). Uit hoofde van deze beleggingen zijn in het onderhavige jaar dividenden ontvangen ter zake waarvan 25% dividendbelasting is ingehouden tot een bedrag van in totaal € 1.092.307,73. De Inspecteur heeft op grond van het verdrag tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Spaanse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen (Trb 1971, 144; hierna: verdrag Nederland-Spanje) een teruggaaf van dividendbelasting verleend van 10%. Verzoekster heeft bij een op 29 mei 2007 bij de Inspecteur binnengekomen brief verzocht om teruggaaf van het bedrag aan overige dividendbelasting. Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 27 mei 2008 heeft de Inspecteur het op 29 mei 2007 ontvangen verzoek van verzoekster om teruggaaf van dividendbelasting over 2006 niet-ontvankelijk verklaard. In één geschrift verenigd met deze beschikking heeft de Inspecteur schriftelijk mededeling gedaan van zijn beslissing om geen ambtshalve teruggaaf te verlenen. Na tegen de beschikking door verzoekster gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak geoordeeld, dat vorenbedoeld verzoek wel ontvankelijk is en het bezwaar overigens afgewezen.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
In geschil is of verzoekster recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:
I. Is verzoekster opbrengstgerechtigde ten aanzien van de ontvangen dividenden waarvoor het verzoek om teruggaaf van dividendbelasting is gedaan?
II. Indien vraag I ontkennend moet worden beantwoord: Heeft verzoekster namens diegenen die in haar participeren het verzoek om teruggaaf van dividendbelasting gedaan?
III. Indien vraag I of vraag II bevestigend moet worden beantwoord: Dient het verzoek om teruggaaf van dividendbelasting ingevolge EG-recht te worden gehonoreerd?
IV. Indien vraag III bevestigend moet worden beantwoord: Dient aan verzoekster rente te worden vergoed?
Verzoekster beantwoordt alle vragen bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Gelet op de omstandigheid, dat de Inspecteur in de uitspraak op bezwaar, in afwijking van de beschikking, alsnog heeft geconcludeerd tot ontvankelijkverklaring van het verzoek om teruggaaf van dividendbelasting en hij ter beider zittingen in hoger beroep heeft bevestigd primair van oordeel te zijn dat het verzoek niet-ontvankelijk is, heeft hij (primair) nader geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van zijn uitspraak op bezwaar en tot bevestiging van de beschikking. Aldus heeft de Inspecteur alsnog tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank geconcludeerd en daarmede incidenteel hoger beroep ingesteld.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zittingen is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zittingen opgemaakte proces-verbaal.
Verzoekster concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot het verlenen van een teruggaaf dividendbelasting van primair € 655.385 en van subsidiair € 611.692,33. De Inspecteur concludeert – na het verhandelde ter beider zittingen – primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot bevestiging van de beschikking en subsidiair tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.