Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-03-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1065, 15/1101

Niet in geschil is dat de doelstelling waarmee belanghebbende gelden uit zijn onderneming heeft uitgeleend aan zijn broer op zichzelf bezien vreemd is aan de onderneming van een tandartsenpraktijk. Beoordeeld moet derhalve worden of sprake is van het uitlenen van tijdelijk overtollige liquide middelen van een onderneming, op een zodanige wijze dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat deze middelen weer tijdig in de onderneming beschikbaar zullen zijn.

Belanghebbende heeft gesteld dat de middelen die zijn uitgeleend tijdelijk overtollig waren, omdat zij bestemd waren voor de financiering van de toekomstige uitbreiding en vernieuwing van zijn tandartsenpraktijk. De intentie om zijn tandartsenpraktijk uit te breiden en te vernieuwen dateert van 2006/2007. Voorzien was dat de werkzaamheden uit zouden kunnen lopen tot in 2008. Belanghebbende heeft ten bewijze daarvan offertes overgelegd van [H] en [J] B.V. uit januari 2007. De broer van belanghebbende heeft in dit verband verklaard dat het, ondanks het feit dat de ondertekende geldleningovereenkomsten met belanghebbende vermelden dat op de leningen € 5.000 per jaar wordt afgelost, de bedoeling was om het geld kortstondig te lenen. Voorts heeft hij verklaard dat [F] , na een reorganisatie in 2004/2005, in 2006 weliswaar een negatief eigen vermogen had van € 600.000, maar dat de financiële prognoses zodanig waren dat er vanaf 2007 weer winst zou worden behaald en de leningen derhalve snel afgelost hadden kunnen worden.

De Inspecteur heeft dit weersproken met de stelling dat [F] ook in 2006 en 2007 nog altijd een groot negatief vermogen had. Voorts heeft hij gesteld dat in de door belanghebbendes adviseur, de heer [K] , opgestelde financiële stukken te lezen valt dat er in de tweede helft van 2006 een sterke daling van de omzet bij [F] heeft plaatsgevonden en dat in de eerste vijf maanden van 2007 wederom een omzetdaling heeft plaatsgevonden. Op basis daarvan concludeert de Inspecteur dat de door de heer [K] opgestelde financiële prognoses van [F] , die uitgaan van aanzienlijke omzetten, een onwaarschijnlijk scenario vormen. Voorts merkt hij op dat [F] in 2006 slechts een marginale winst heeft gemaakt van € 2.958, dat de broer geen rente op de door belanghebbende verstrekte leningen heeft betaald en dat de broer geen aflossingen heeft gedaan, terwijl was overeengekomen dat dit jaarlijks zou gebeuren. De Inspecteur concludeert dan ook dat niet aannemelijk is dat belanghebbende overtollige gelden uit zijn tandartsenpraktijk tijdelijk aan zijn broer heeft uitgeleend.

Het Hof is van oordeel dat op basis van het vorenstaande belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in zijn tandartsenpraktijk aanwezige overtollige liquide middelen tijdelijk aan zijn broer heeft uitgeleend. In 2006 was naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs al voorzienbaar dat de broer niet in staat zou zijn de leningen uiterlijk in 2008 af te lossen. De omstandigheid dat in weerwil van de geldleningsovereenkomsten de broer geen rente en aflossingen heeft betaald, de voorwaarden waaronder [G] in 2007 aan [F] een kredietarrangement heeft verstrekt en de noodzaak van de broer om in 2008 een krediet op basis van het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen 2004 aan te vragen, versterken dit oordeel. De vorderingen die uit de aan de broer verstrekte geldleningen zijn ontstaan, behoren derhalve niet tot het (verplichte) ondernemingsvermogen van de tandartsenpraktijk van belanghebbende.

Belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat hij feitelijk een afzonderlijke onderneming dreef met zijn broer en [F] , omdat mondeling was afgesproken dat belanghebbende substantiële werkzaamheden voor [F] zou verrichten tegen een winstaandeel in [F] en dat om die reden de onderhavige vorderingen tot het ondernemingsvermogen van die afzonderlijke onderneming moeten worden gerekend. De Inspecteur heeft het bestaan van deze onderneming weersproken met de stelling dat dit niet uit de overgelegde jaarstukken blijkt en uit een brief van [L] van 3 september 2013 blijkt dat belanghebbende ook geen winstaandeel van [F] had kunnen ontvangen, aangezien dit werd tegengehouden door contractuele afspraken en statuten die waren vastgelegd met de overige aandeelhouders en belanghebbenden van [F] . Vast staat dat aan belanghebbende geen winstdeel is uitbetaald.

Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende substantiële werkzaamheden voor [F] heeft verricht, doch niet aannemelijk is dat deze werkzaamheden vanuit een onderneming tussen belanghebbende, zijn broer en [F] zijn verricht. Die onderneming zou enkel haar grondslag vinden in het voor de werkzaamheden van belanghebbende toegekend zijn van een winstaandeel. Op zichzelf bezien, noopt dit niet tot het aanwezig achten van een onderneming, nog los van de omstandigheid dat het bedoelde winstaandeel, gelet op hetgeen de Inspecteur daaromtrent heeft gesteld, feitelijk geen realiteitswaarde heeft of heeft gehad. Ook in dit kader behoren de vorderingen die uit de aan de broer verstrekte geldleningen zijn ontstaan derhalve niet tot het (verplichte) vermogen van een onderneming van belanghebbende.

Ingevolge artikel 3.90 van de Wet IB 2001 is belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren. Ingevolge artikel 3.91, eerste lid, onderdeel c, van de Wet IB 2001 wordt, voor zover van belang, onder werkzaamheid verstaan het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat. Dat kan het geval zijn indien de activiteiten van belanghebbende naar hun aard en omvang onmiskenbaar gericht waren op het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan (Hoge Raad 9 oktober 2009, nr. 43.035, ECLI:NL:HR:2009:BI0481, BNB 2010/117).

Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, heeft gesteld dat de elementen geldverstrekking, voor [F] verrichtte werkzaamheden en winstaandeel als geheel bezien, meer vormen dan normaal actief vermogensbeheer. De werkzaamheden, die belanghebbende al langer voor [F] verrichtte, bestonden vanaf 2006 vooral uit beleidsbepalende werkzaamheden. Zonder toekenning van een winstaandeel zou belanghebbende zijn werkzaamheden voor [F] niet hebben voortgezet en de leningen niet hebben verstrekt.

De Inspecteur heeft deze stellingen betwist. Hij stelt dat het winstaandeel, als dat al realiteitswaarde heeft gehad, eerder gezien had moeten worden als een compensatie voor gemiste rente-inkomsten. Daarnaast heeft de Inspecteur gesteld dat geen sprake kan zijn van ingebracht werkzaamheidsvermogen nu belanghebbende de leningen niet aan [F] , maar aan zijn broer heeft verstrekt. Uit hetgeen de Inspecteur heeft gesteld met betrekking tot het al dan niet behoren van de onderhavige vorderingen tot het (verplicht) ondernemingsvermogen, volgt immers dat belanghebbende vorderingen op zijn broer heeft verkregen en dat de broer de aldus verkregen gelden heeft ingebracht in [F] , waardoor die broer vorderingen op [F] heeft verkregen.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting van de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden van belanghebbende voor [F] gericht waren op het behalen van voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan. Belanghebbende heeft weliswaar werkzaamheden voor [F] verricht, doch deze werkzaamheden verrichtte hij reeds onbetaald voor de eerste lening aan de broer werd verstrekt. Nadien waren deze werkzaamheden er eerder op gericht om te redden wat er te redden viel, zodat belanghebbende nog enig zicht zou hebben op een gedeeltelijke terugbetaling van de gelden die hij aan zijn broer heeft uitgeleend.

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.